Convertito in legge il decreto-legge 104/2023, cd. "decreto asset"

Con la Legge n. 136/2023 pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 9 ottobre 2023 ed in vigore dal 10 ottobre 2023 è stato convertito con modificazioni il Decreto Legge 10 agosto 2023, n. 104 avente ad oggetto Disposizioni urgenti a tutela degli utenti, in materia di attività economiche e finanziarie e investimenti strategici (di seguito il “D.L. 104/23”).

Il D.L. 104/23 prevede:

• misure urgenti a tutela degli utenti (capo I), tra le quali si annoverano previsioni relative al settore del trasporto aereo (artt. 1 e 2);
• misure urgenti in materia di attività economiche (capo II), aventi ad oggetto, tra l’altro, modifiche della normativa in materia di golden power (art. 7) e previsioni volte a rafforzare il contrasto alla delocalizzazione di grandi imprese beneficiarie di aiuti di Stato (art. 8);
• disposizioni in materia di investimenti (capo III), tra cui previsioni relative alla realizzazione di programmi di investimento esteri di interesse strategico nazionale (art. 13); e
• disposizioni finanziarie (capo IV).

 

Settore del trasporto aereo

Alcune delle principali novità introdotte dal D.L. 104/23, come modificato dalla legge di conversione, riguardano illeciti anticoncorrenziali e pratiche commerciali scorrette nel settore del trasporto aereo.

Il contenuto delle nuove misure è stato ridisegnato dalla legge di conversione rispetto al testo originario del D.L. 104/23, che stabiliva limiti più rigidi rispetto a quelli poi effettivamente approvati.

Ai sensi del nuovo art. 1, co. 1, del D.L. 104/23 la normativa nazionale che vieta le intese restrittive della concorrenza e l’abuso di posizione dominante (rispettivamente gli articoli 2 e 3 della Legge n. 287/1990) si applica anche nel caso in cui l’AGCM accerti che:

• il coordinamento algoritmico delle tariffe praticate dalle compagnie nel settore aereo faciliti, attui o comunque monitori un’intesa restrittiva della concorrenza, anche preesistente; ovvero che
• il livello dei prezzi fissati attraverso un sistema di gestione dei ricavi costituisce abuso di posizione dominante.

Ai fini dell’avvio del procedimento l’AGCM potrà tener conto della circostanza che tali condotte:

• sono praticate su rotte nazionali di collegamento con le isole;
• sono praticate durante un picco di domanda legata alla stagionalità o in concomitanza di uno stato di emergenza nazionale;
• conducono a un prezzo di vendita del biglietto o dei servizi accessori, nell’ultima settimana antecedente il volo, superiore alla tariffa media del volo di oltre il 200% (art. 1, co. 2 D.L. 104/23).

Il testo originario del D.L. 104/23 stabiliva invece un espresso divieto di “fissazione dinamica delle tariffe da parte delle compagnie aeree, modulata in relazione al tempo della prenotazione” allorché ricorressero congiuntamente le anzidette condizioni.

Altra novità è che ora è previsto che l’utilizzo di procedure automatizzate di determinazione delle tariffe basate sulla profilazione dell’utente praticate dalle compagnie nel settore aereo integri al ricorrere di determinate circostanze una pratica commerciale scorretta, vietata a norma del Codice del consumo (Decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206).

In particolare, il D.L. 104/23 vieta l’impiego di procedure automatizzate che si basano su attività di profilazione web dell’utente o sulla tipologia dei dispositivi elettronici utilizzati per le prenotazioni, quando esse comportino un pregiudizio economico per l’utente e siano utilizzate per determinare le tariffe (i) relative a rotte nazionali di collegamento sulle isole, ovvero (ii) in presenza di uno stato di emergenza nazionale ovvero qualora gli spostamenti stradali o ferroviari lungo il territorio nazionale siano, in tutto o in parte, impediti da eventi eccezionali dichiarati da pubbliche autorità o, ancora, (iii) durante un picco di domanda legata alla stagionalità. Verranno in tal caso considerate applicabili le norme in materia di pratiche commerciali scorrette (artt. 18-27 del Codice del consumo).

Un’importante novità recata dall’articolo 1, al quinto comma, introdotto in sede di conversione, consiste nella previsione secondo cui, all’esito di indagini conoscitive condotte ai sensi dell’art. 12, co. 2 della L. 287/1990, l’AGCM può imporre alle imprese interessate, nel rispetto dell’ordinamento UE e previa consultazione del mercato, misure strutturali o comportamentali per far fronte a problemi concorrenziali che ostacolano o distorcono il corretto funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i consumatori.

Con specifico riferimento ai mercati del trasporto aereo di passeggeri, viene fornito un elenco (non tassativo) di elementi che l’AGCM può prendere in considerazione al fine dell’imposizione delle misure, e cioè: a) la struttura del mercato; b) le modalità di definizione dei prezzi, anche attraverso l’utilizzo di sistemi di gestione dei ricavi e algoritmi; c) i rischi per il processo concorrenziale e per i consumatori derivanti dall’utilizzo di algoritmi fondati sull’intelligenza artificiale o sulla profilazione degli utenti; d) le dinamiche concorrenziali e di prezzo connesse alla stagionalità della domanda; e) le esigenze di territori difficilmente raggiungibili tramite mezzi di trasporto diversi dall’aereo; f) l’esigenza di tutela di classi particolarmente vulnerabili di consumatori.

La legge di conversione ha altresì stabilito (commi 5 e 6 dell’art. 1) che nell’ambito delle suddette indagini conoscitive:

• le imprese interessate possono presentare impegni che l’AGCM potrà rendere vincolanti dopo averne valutata l’idoneità a rimuovere i problemi concorrenziali, previa consultazione del mercato;
• l’AGCM potrà esercitare i poteri di indagine previsti dall’art. 14, commi da 2 a 2 quater e 2 septies della L. n. 287/1990, ossia disporre ispezioni, formulare richieste di informazioni, convocare in audizione soggetti in possesso di informazioni rilevanti, disporre perizie, analisi economiche e statistiche, consultare esperti;
• l’AGCM potrà applicare le sanzioni pecuniarie e le penalità di mora di cui all’art. 14, co. 5 e 6 L. n. 287/1990. Trattasi, rispettivamente, di sanzioni pecuniarie fino all’1% del fatturato totale realizzato a livello mondiale dalle imprese interessate applicabili in caso di ostacolo all’esercizio dei poteri di indagine dell’AGCM e di penalità di mora, il cui importo può giungere fino al 5% del fatturato medio giornaliero realizzato a livello mondiale per ogni giorno di ritardo a decorrere dalla data fissata nella richiesta o nel provvedimento, al fine di costringere le imprese interessate a fornire le informazioni richieste, presentarsi in audizione e a sottoporsi ad ispezioni;
• in caso di inottemperanza alle misure strutturali o comportamentali imposte all’esito di un’indagine conoscitiva ai sensi dell’art. 1 co. 5 del D.L. 104/23, l’AGCM potrà inoltre applicare sanzioni amministrative pecuniarie fino al 10% del fatturato realizzato dalle imprese interessate, nonché penalità di mora fino al 5% del fatturato medio giornaliero realizzato a livello mondiale, per ogni giorno di ritardo a decorrere dalla data fissata nella decisione;
• l’AGCM potrà raccomandare, all’esito dell’indagine conoscitiva, le iniziative legislative o regolamentari ritenute opportune al fine di migliorare il funzionamento dei mercati interessati.

L’AGCM dovrà pubblicare sul proprio sito internet istituzionale un documento sui diritti degli utenti in relazione alla trasparenza delle condizioni di prezzo praticabili dalle compagnie aeree. Queste ultime, a propria volta, dovranno inserire un rinvio ipertestuale a tale documento nella pagina web visualizzata al momento della prenotazione. Tale previsione è una novità recata dalla legge di conversione.

Inoltre, l’articolo 1, comma 7 – introdotto in sede di conversione – ha apportato modificazioni all’articolo 13 del decreto legge 23 dicembre 2013, n. 145, il quale adesso prevede che, al fine di “assicurare la più ampia trasparenza e accessibilità ai meccanismi di incentivazione”, i gestori di aeroporti che erogano contributi, sussidi o ogni altra forma di emolumento ai vettori aerei, sono tenuti a dare adeguata pubblicità, anche mediante il proprio sito web, ai criteri di concessione degli incentivi e ai requisiti richiesti per il relativo accesso.

Sempre con riferimento al settore aereo, il D.L. 104/23 (art. 2, il cui testo è stato confermato in sede di conversione) contiene infine norme relative alle tariffe massime applicabili da parte dei vettori aerei destinatari degli oneri di servizio pubblico di cui all’art. 16 del Regolamento (CE) n. 1008/2008. Tali oneri possono essere imposti dagli Stati membri – previa consultazione con gli altri Stati membri interessati e dopo aver informato la Commissione nonché gli aeroporti interessati e i vettori aerei operanti sulla rotta – in relazione ai servizi aerei di linea effettuati tra un aeroporto comunitario e un aeroporto che serve una regione periferica o in via di sviluppo all’interno del suo territorio o una rotta a bassa densità di traffico verso un qualsiasi aeroporto nel suo territorio, qualora tale rotta sia considerata essenziale per lo sviluppo economico e sociale della regione servita dall’aeroporto stesso.

L’articolo 2 del D.L. 104/23 prevede che, nel caso in cui siano imposti oneri di servizio pubblico ai sensi del predetto articolo 16 del Regolamento (CE) n. 1008/2008, l’amministrazione competente, nel valutare le misure esigibili dai vettori aerei destinatari degli oneri di servizio pubblico, fissa in ogni caso i livelli massimi tariffari praticabili dalle compagnie aeree ove emerga il rischio che le dinamiche tariffarie possano condurre ad un sensibile rialzo legato alla stagionalità o ad eventi straordinari, nazionali o locali.

L’art. 2 D.L. 104/23 specifica inoltre che, nei casi di cui all’art. 16, paragrafo 9 del Regolamento (CE) n. 1008/2008, il livello massimo tariffario deve essere indicato nel bando di gara pubblica quale requisito oggettivo dell’offerta. I casi contemplati dall’art. 16, paragrafo 9 del Reg. (CE) 1008/2008 sono quelli in cui uno Stato membro limita ad un unico vettore aereo comunitario (normalmente per un periodo massimo di 4 anni) l’accesso ai servizi aerei di linea su una rotta sulla quale nessun vettore aereo comunitario abbia istituito o possa dimostrare di apprestarsi a istituire servizi aerei di linea sostenibili conformemente all’onere di servizio pubblico imposto su tale rotta. Quando l’onere di servizio pubblico è imposto a un solo operatore, questo deve essere individuato mediante gara pubblica. In tali ipotesi, in virtù dell’art. 2 D.L. 104/23, il livello massimo tariffario costituirà un requisito di carattere oggettivo che verrà considerato dall’amministrazione nella valutazione dell’offerta presentata dal vettore aereo.

 

Golden Power

L’articolo 7 del D.L. 104/23 apporta alcune modifiche alla normativa in materia di golden power di cui al Decreto-Legge del 15 marzo 2012, n. 21 (“D.L. 21/12”), in particolar modo per quanto concerne atti, operazioni e delibere infragruppo aventi ad oggetto asset ritenuti particolarmente rilevanti per l’uso di tecnologie critiche.

Nello specifico, l’art. 7 del D.L. 104/23 integra la disciplina sui poteri speciali del Governo di cui all’art. 2 del D.L. 21/12 (e cioè afferenti ai settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni nonché nei settori ulteriori individuati dal d.P.C.M. 179/2020) per stabilire espressamente che, “in ogni caso”, quando gli atti, operazioni e delibere hanno ad oggetto attivi coperti da diritti di proprietà intellettuale afferenti (i) all'intelligenza artificiale, (ii) ai macchinari per la produzione di semiconduttori, (iii) alla cybersicurezza, (iv) alle tecnologie aerospaziali, di stoccaggio dell'energia, quantistica e nucleare, (v) alle tecnologie di produzione alimentare, e riguardano uno o più soggetti esterni all’UE, l’esercizio dei poteri speciali di cui all’art. 2 del D.L. 21/12 si applica anche all’interno di un medesimo gruppo. Resta ferma la verifica da parte del Governo in ordine alla sussistenza dei presupposti per l’esercizio dei poteri speciali.

La portata della novità introdotta dall’articolo 7 D.L. 104/23 può apprezzarsi in particolare se si considera che:

• il d.P.C.M. 179/2020 (e, per quanto riguarda i settori dell’energia, trasporti e comunicazioni, il d.P.C.M. 180/2020), fermo restando l’obbligo di notifica, prevedono che ad alcune tipologie di atti od operazioni infragruppo non si applica l’esercizio dei poteri speciali inerenti agli attivi strategici nei settori dell'energia, dei trasporti e delle comunicazioni;
• in particolare, l’art. 14 d.P.C.M. 179/2020 prevede che l’esercizio dei poteri speciali di cui all’art. 2 non si applica alle tipologie di atti e operazioni infragruppo riguardanti fusioni, scissioni, incorporazioni, ovvero cessioni, anche di quote di partecipazione, quando le relative delibere dell'assemblea non comportano determinate conseguenze (trasferimento della sede sociale in un Paese non appartenente all'Unione europea, mutamento dell'oggetto sociale,  scioglimento  della  società o  modifica  di clausole statutarie, o costituzione o cessione di diritti reali o di utilizzo relativi a beni materiali o immateriali o assunzione di vincoli che ne condizionano l’impiego, anche in ragione della sottoposizione dell’impresa a procedure concorsuali) e quando non si è in presenza di elementi informativi circa la minaccia di un grave pregiudizio per gli interessi pubblici relativi alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti ovvero di un pericolo per la sicurezza e l’ordine pubblico. Resta fermo l’obbligo di notifica di cui all’art. 2, co. 2 bis e co. 5 del D.L. 21/12;
• i commi 2 bis e 5 dell’art. 2 D.L. 21/12 prevedono l’obbligo di notifica nel caso di (i) delibere, atti od operazioni adottati da un’impresa che detiene assets strategici individuati dal d.P.C.M. 179/2020 che abbiano per effetto modifiche della titolarità, controllo o disponibilità degli attivi a favore di un soggetto extra-UE (co. 2 bis, I periodo); ovvero (ii) a favore di un soggetto UE (ivi compresi quelli stabiliti o residenti in Italia), nel caso in cui gli asset siano inerenti ai settori delle comunicazioni, dell'energia, dei trasporti, della salute, agroalimentare e finanziario, ivi incluso quello creditizio e assicurativo (co. 2 bis, II periodo); e infine (iii) nel caso di acquisizione di partecipazioni aventi determinate caratteristiche in imprese che detengono attivi strategici nei settori dell’energia, trasporti, comunicazioni e negli ulteriori settori di cui al d.P.C.M. 179/2020.

In virtù dell’art. 7 del D.L. 104/23, l’esercizio dei poteri speciali di cui all’art. 2 può ora trovare applicazione anche per quegli atti e operazioni infragruppo che in linea di principio resterebbero esclusi dall’applicazione dei poteri speciali a norma dell’art. 14 d.P.C.M. 179/2020 (e/o a norma dell’art. 4 d.P.C.M. 180/2020 per i settori dell’energia, trasporti e comunicazioni), ma che invece, grazie alla nuova previsione, potranno essere soggetti all’esercizio dei poteri speciali – al ricorrere delle condizioni previste dalla relativa disciplina – per il “solo” fatto di (i) avere ad oggetto attivi coperti da diritti di proprietà intellettuale afferenti ai settori individuati dall’art. 7 D.L. 104/23 e (ii) riguardare uno o più soggetti extra-UE, come previsto dall’art. 7 D.L. 104/23.

L’art. 7 prevede altresì che il d.P.C.M. 179/2020 e il d.P.C.M. 180/2020 siano adeguati coerentemente all’introduzione della nuova normativa.

Inoltre, con la legge di conversione (art. 7 co. 2 bis D.L. 104/23) è stata disposta l’abrogazione dell’articolo 3 del decreto legge 21 settembre 2019, n. 105 (trattasi del d.l., convertito con modificazioni dalla legge 133/2019, avente ad oggetto Disposizioni urgenti in materia di perimetro di sicurezza nazionale cibernetica e di disciplina dei poteri speciali nei settori di rilevanza strategica). La norma abrogata prevedeva che i soggetti intenzionati ad acquisire beni, servizi e componenti per le reti 5G (di cui all’art. 1 bis D.L. 21/12 e quindi rilevanti anche ai sensi della normativa golden power) dovessero effettuare un’apposita comunicazione (di cui all’art. 1, co. 6, lett. a del D.L. 105/2019) ai fini dello svolgimento delle verifiche di sicurezza da parte del Centro di Valutazione e Certificazione Nazionale dell’Agenzia per la cybersicurezza nazionale. Tale obbligo informativo, originariamente previsto dall’art. 3, co. 1, del D.L. 105/2019, è quindi venuto meno ad opera dell’art. 7 co. 2 bis del D.L. 104/23.

 

Delocalizzazione delle grandi imprese

Per effetto delle modifiche introdotte dall’art. 8 del D.L. 104/23, è aumentato da cinque a dieci anni il periodo durante il quale le grandi imprese che hanno beneficiato di aiuti di Stato in relazione all’effettuazione di investimenti produttivi non possono delocalizzare l’attività interessata dall’aiuto in paesi extra-UE, pena la decadenza dal beneficio (art. 5 del D.L. 12 luglio 2018, n. 87, convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2018, n. 96). In caso di decadenza, era ed è tuttora prevista l’irrogazione, da parte dell’amministrazione titolare della misura di aiuto, di una sanzione amministrativa pecuniaria la cui misura può variare da due a quattro volte l'importo dell'aiuto fruito.

 

Programmi di investimento esteri di interesse strategico nazionale

Il D.L. 104/23 introduce il potere del Consiglio dei ministri di dichiarare, su proposta del Ministro delle imprese e del made in Italy, il “preminente interesse strategico nazionale” di programmi esteri di investimento diretto sul territorio italiano, di valore non inferiore ad 1 miliardo di euro, che richiedono per la loro realizzazione procedimenti amministrativi integrati e coordinati di enti locali, regioni, province autonome, amministrazioni statali e altri enti o soggetti pubblici di qualsiasi natura (art. 13).

Sono altresì previste dalla norma in commento:

• la nomina di un commissario straordinario di Governo al fine di assicurare il coordinamento e l’azione amministrativa necessari per la tempestiva ed efficace realizzazione del programma di investimento estero dichiarato di interesse strategico nazionale. Ai fini dell’esercizio dei propri compiti, il commissario straordinario, ove necessario, può provvedere, con ordinanza e sentite le amministrazioni competenti, anche in deroga a ogni disposizione di legge diversa da quella penale e fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, della disciplina in materia di golden powers di cui al D.L. 21/12 e dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’UE;
• un’autorizzazione unica, rilasciata dal commissario straordinario, nella quale confluiscono tutti gli atti amministrativi (di concessione, autorizzazione, assenso, intesa, parere e nulla osta comunque denominati) necessari alla realizzazione del programma di investimento dichiarato di preminente interesse strategico.

Per espressa previsione del D.L. 104/23, rimane ferma in ogni caso l’applicazione della normativa golden power.