Contratti derivati e alea razionale: tra chiarimento sistematico e superamento del formalismo

Contratti derivati e alea razionale: tra chiarimento sistematico e superamento del formalismo

La validità dei contratti derivati, e in particolare degli Interest Rate Swap (IRS), costituisce da tempo uno dei terreni più controversi del contenzioso bancario.

Gli IRS, nella loro configurazione più semplice, consentono di trasformare un’esposizione a tasso variabile in un’esposizione a tasso fisso, mediante lo scambio differenziale di flussi parametrati a grandezze oggettive (nozionale, tasso fisso contro parametro variabile, scadenze prefissate normalmente identiche a quelle del debito oggetto di copertura). Proprio la componente di rischio insita nello scambio ha condotto la giurisprudenza nel tempo a interrogarsi sulla necessità che l’alea del contratto sia “razionale”, ossia misurabile e consapevolmente assunta da entrambi i sottoscrittori (banca e cliente). Le Sezioni Unite della Cassazione, con la celebre sentenza n. 8770/2020 (la Sentenza Cattolica), hanno affermato in relazione a derivati negoziati per scopi di copertura da parte di un ente locale italiano (il Comune di Cattolica) il principio per cui la validità del contratto presupporrebbe un accordo tra intermediario e cliente sulla “misura” dell’alea, costruita su criteri riconosciuti e oggettivamente condivisi, con riferimento al mark to market, ai costi, anche impliciti, e agli scenari probabilistici. Nei cinque anni successivi, tuttavia, tale principio è stato spesso tradotto dalla giurisprudenza di merito in una regola di tipo essenzialmente formale, ed estesa anche al contenzioso afferente ai rapporti tra banche e società commerciali (con ciò parzialmente anche deviando dalla proposizione iniziale della Cassazione). Secondo tale impostazione in assenza di un’esplicita indicazione contrattuale del mark to market e degli scenari probabilistici, numerose decisioni di merito hanno dichiarato la nullità del contratto. Tuttavia, le Ordinanze della Corte di Cassazione nn. 2262/2026 e 2358/2026 (le Ordinanze) intervengono in questo contesto e ne ridefiniscono l’impostazione precisandone il significato e i limiti applicativi.

1. L’accordo sull’alea non coincide con la sua formalizzazione nel testo contrattuale

Uno dei principali equivoci emersi nella giurisprudenza successiva al 2020 ha riguardato il modo in cui l’alea dovrebbe risultare rappresentata: si è infatti progressivamente affermato il principio per cui l’accordo sulla misura dell’alea richiedesse la formalizzazione, all'interno del contratto, sia del mark to market sia degli scenari probabilistici, considerate alla stregua di clausole essenziali in senso tecnico.

Tuttavia, le Ordinanze chiariscono come una simile impostazione non trovi fondamento nei principi enunciati dalle Sezioni Unite. L’accordo sull’alea non sarebbe infatti da identificarsi nella presenza di determinate formule nel testo negoziale, bensì attiene alla verifica sostanziale del fatto che il cliente sia stato posto in condizione di comprendere la logica economica dell’operazione e la dimensione del rischio assunto. Da ciò consegue che le informazioni rilevanti possono essere fornite anche in sede precontrattuale o risultare desumibili dalla struttura dell’operazione e da dati oggettivi di mercato, anche qualora “tali criteri non siano oggetto di formale enunciazione ma siano comunque desumibili dall’insieme delle previsioni contrattuali”. In particolare, nei contratti IRS di copertura "plain vanilla", la stessa architettura del contratto swap – e cioè lo scambio tra tasso fisso e parametro variabile - consente di cogliere la natura dell’alea senza necessità di una analitica riproduzione matematica dei criteri di calcolo nel corpo del contratto.

Pertanto, il controllo giudiziale non dovrà più concentrarsi sulla verifica della presenza di determinate espressioni nel documento contrattuale, quanto piuttosto sull’effettiva conoscibilità e misurabilità dell’alea nel caso concreto.

2. La nozione di “scenari probabilistici” e il superamento della lettura predittiva

Un secondo punto critico ha riguardato il significato da attribuire agli “scenari probabilistici”. In particolare, in assenza di una definizione normativa puntuale, parte della giurisprudenza di merito ha ritenuto necessario che il contratto contenesse simulazioni della curva dei tassi forward, ovvero proiezioni sull’andamento futuro dei tassi o ancora articolate rappresentazioni di possibili esiti dell’operazione.

Le Ordinanze escludono che questo fosse il senso del richiamo operato dalle Sezioni Unite nella Sentenza Cattolica. Gli scenari probabilistici non coinciderebbero infatti con una previsione dell’andamento futuro dei mercati - attività che, per sua natura, non è oggettivamente verificabile - bensì dovrebbero essere ricondotti a dati storici, parametri di volatilità e range di esito utilizzati per determinare il mark to market e per rappresentare la distribuzione del rischio. Pretendere la formalizzazione di simulazioni predittive nel testo contrattuale significherebbe attribuire al contratto un contenuto che eccede la logica propria del mercato finanziario. La Corte chiarisce infatti che gli “scenari probabilistici” non implicano la formulazione di previsioni sull’andamento futuro dei tassi, ma consistono in strumenti di rappresentazione del rischio fondati su dati oggettivi e verificabili, altresì ammettendo la possibilità di escludere dal novero delle informazioni rilevanti ai fini di un siffatto apprezzamento "quelle informazioni che sono di pubblico dominio o, comunque, che, in quanto espresse da criteri e modelli standard di largo impiego, sono agevolmente a disposizione del cliente, il quale, anche in applicazione del principio di autoresponsabilità, è tenuto ad agire in modo avveduto".

3. L’alea razionale non incide su oggetto e causa del contratto

Un ulteriore nodo affrontato dalle Ordinanze riguarda la qualificazione giuridica delle conseguenze derivanti dall’eventuale mancanza di alea razionale. In numerose pronunce di merito, l’assenza del mark to market o degli scenari probabilistici era stata ricondotta all’indeterminatezza dell’oggetto ex art. 1346 c.c. o al difetto di causa ex art. 1325 c.c., con conseguente declaratoria di nullità.

Le Ordinanze prendono tuttavia posizione in senso contrario, chiarendo che se il contratto indica il nozionale, i tassi di riferimento, le scadenze e il meccanismo di determinazione dei flussi differenziali, l’oggetto del derivato possa già considerarsi determinato o determinabile. Quanto alla causa, da intendersi come funzione economico-sociale dello scambio di flussi differenziali, essa non viene meno per la mancata esplicitazione del mark to market o degli scenari probabilistici. L’alea, in quanto componente fisiologica del derivato, non costituisce infatti un elemento strutturale autonomo la cui mancata formalizzazione comporti l’inesistenza del contratto, ma si colloca piuttosto sul piano della meritevolezza dell’operazione ai sensi dell’art. 1322, comma 2, c.c.. Ne consegue che il giudice è chiamato a verificare se l’assetto di interessi perseguito sia sostenuto da una logica economica comprensibile e non si risolva in una scommessa meramente casuale. Non si tratterebbe, dunque, di un problema di esistenza degli elementi essenziali del contratto, ma di valutazione della legittimità dell’interesse perseguito.

Pertanto, il chiarimento inciderebbe direttamente sulla categoria della nullità, venendo meno il collegamento automatico tra carenza informativa e difetto strutturale del negozio, in quanto se il contratto IRS contiene “l’indicazione degli elementi essenziali elencati dalle Sezioni Unite […] (nozionale, date, misura degli interessi), l’oggetto del contratto, i.e. le reciproche prestazioni, è sol per questo determinato-determinabile, né diviene indeterminabile perché l’«alea razionale» è costruita su un mark to market e scenari probabilistici campati in aria”.

4. Considerazioni (forse) conclusive

Letto unitariamente, l’intervento delle Ordinanze segna un riequilibrio dell’assetto interpretativo sviluppatosi dopo il 2020 con la Sentenza Cattolica. La Corte di Cassazione non mette infatti in discussione il principio secondo cui l’alea debba essere razionale e consapevolmente assunta dalle due parti che concludono un derivato, bensì esclude che tale requisito si traduca in un obbligo di formalizzazione contrattuale standardizzata, riportando il controllo giudiziale sulla concreta struttura dell’operazione. Nei derivati di copertura, in particolare, l’assenza di determinate indicazioni testuali non potrebbe dunque, di per sé, fondare una declaratoria di nullità e, nei casi più complessi, l’intensità del sindacato potrà essere maggiore, ma sempre in termini di effettiva conoscibilità e misurabilità dell’alea.

La distinzione tra vizi strutturali del negozio e profili di responsabilità informativa torna dunque centrale a seguito delle Ordinanze, con un possibile ridimensionamento delle domande di nullità e una diversa qualificazione delle pretese risarcitorie: le azioni di nullità avviate dai clienti verso le banche e fondate esclusivamente sulla mancata indicazione nel contratto del mark to market o degli scenari probabilistici dovranno pertanto essere riconsiderate alla luce del nuovo assetto interpretativo.