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Analisi ex art. 102 TFUE delle operazioni che non rientrano nell’ambito di applicazione della normativa sul controllo delle concentrazioni: indicazioni dalla Corte di Giustizia

Con sentenza del 16 marzo 2023 resa nella causa di rinvio pregiudiziale C-449/21, la Corte di Giustizia dell’UE ha affermato che il mancato raggiungimento delle soglie di notificazione preventiva stabilite dal Regolamento 139/2004 e dalle legislazioni dei singoli Stati membri non fa venir meno il potere delle autorità nazionali della concorrenza di analizzare ex post le operazioni sottosoglia per vagliarne la compatibilità con l’art. 102 TFUE.

La decisione in commento trae origine dalla questione pregiudiziale sollevata dalla Cour d'appel de Paris in un giudizio di appello introdotto dalla Towercast contro un provvedimento dell’Autorité de la concurrence. In particolare, con il provvedimento impugnato, l’Autorità della concorrenza francese aveva rigettato le pretese della Towercast, secondo cui la Telédiffusion de France (TDF), ex monopolista nell’ormai liberalizzato mercato delle trasmissioni televisive terrestri in Francia, avrebbe abusato della propria posizione dominante acquistando il controllo esclusivo del competitor Itas.

L’Autorità non aveva dato seguito alle doglianze di Towercast ritenendo, tra l’altro, di non poter analizzare l’operazione di acquisizione di Itas da parte di TDF a norma dell’art. 102 TFUE poiché al di sotto delle soglie per la notifica preventiva stabilite dal Reg. 139/2004 e dalla legge francese. Come si legge nella sentenza, l’Autoritè avrebbe sostenuto che l’istituzione di un meccanismo di controllo preventivo delle concentrazioni (dapprima con il Reg. 4064/89, poi sostituito dal vigente Reg. 139/2004) escluda, per sua stessa natura, che un’operazione di concentrazione possa essere successivamente sottoposta all’esame ex post applicabile alle pratiche anticoncorrenziali.

Il giudice dell’appello ha dunque sottoposto alla Corte di Giustizia UE una questione pregiudiziale vertente sull’interpretazione dell’art. 21, para 1, del Reg. 139/2004, a norma del quale, come noto, tale Regolamento è “il solo applicabile” alle operazioni di concentrazione di cui all’art. 3, alle quali, tra gli altri, non si applica il Reg. 1/2003 (sull’applicazione degli artt. 101 e 102 TFUE).

La Corte di Giustizia ha rilevato che il Reg. 139/2004, lungi dal privare le autorità nazionali della concorrenza della possibilità di applicare le disposizioni in materia di concorrenza previste dal TFUE alle operazioni di cui all’art. 3, fa anzi parte di un “quadro normativo inteso a dare attuazione agli articoli 101 TFUE e 102 TFUE, nonché a creare un sistema di controllo che garantisca che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno dell’Unione”.

Come evidenziato dalla Corte, il Reg. 139/2004 si applica solo alle concentrazioni di dimensione comunitaria ed è al contempo ammissibile che talune concentrazioni possano sfuggire ad un controllo preventivo ed essere quindi oggetto di un controllo ex post. D’altronde in questo senso, secondo la Corte, depongono il considerando 9 e l’articolo 1 del Regolamento, che ne circoscrivono l’ambito di applicazione alle operazioni di concentrazione che raggiungono le soglie di fatturato previste dallo stesso, nonché il considerando 7 che espressamente riconosce come alcune operazioni di concentrazione idonee a falsare la concorrenza possano sfuggire al controllo di cui agli artt. 101 e 102 TFUE.

La Corte argomenta dunque nel senso che l’inapplicabilità del Reg. 1/2003 alle operazioni di concentrazione di cui al Reg. 139/2004 – ed in particolare dell’art. 5, relativo alle competenze delle autorità della concorrenza nazionali ad applicare gli artt. 101 e 102 TFUE – non può comportare il divieto per le autorità nazionali garanti della concorrenza di sottoporre talune concentrazioni al controllo di cui all’art. 102 TFUE.

Alla luce di quanto sopra, la Corte ha concluso che il Reg. 139/2004 non osta a che le autorità garanti della concorrenza di uno Stato membro possano considerare come costitutiva di un abuso di posizione dominante un’operazione di concentrazione che sia inferiore alle soglie previste per la notifica alla Commissione europea, alle autorità nazionali della concorrenza e non abbia dato luogo a un rinvio alla Commissione a norma dell’art. 22 Reg. 139/2004.

 

Le prime sanzioni irrogate dall’AGCM per omessa risposta a richieste di informazioni in base ai nuovi poteri attribuiti dalla legge annuale per il mercato e la concorrenza

Con due provvedimenti (C12476B e C12476C) pubblicati nel Bollettino n. 7/2023 del 13 febbraio scorso, l’AGCM ha irrogato sanzioni per l’inottemperanza alle richieste di informazioni in materia di concentrazioni tra imprese, applicando, per la prima volta dalla sua introduzione, l’art. 16 bis della legge n. 287/1990.

Come noto, l’art. 16 bis della l. 287/1990, introdotto dalla legge annuale per il mercato e la concorrenza n. 118/2022, ha previsto la possibilità per l’AGCM di inviare in qualunque momento alle imprese richieste di informazioni e di esibizione di documenti utili, assistite dalla sanzione fino all’1% del fatturato totale realizzato a livello mondiale, per il caso, tra l’altro, di omessa risposta.

Avvalendosi di tale nuovo potere, con i due provvedimenti in commento, l’AGCM ha irrogato sanzioni (pari a circa lo 0,01% del fatturato) nei confronti di due imprese destinatarie di richieste di informazioni strumentali alla verifica circa la ricorrenza dei presupposti per l'avvio di un'istruttoria relativa a un'operazione di acquisizione (C12476) tra imprese attive nei settori delle telecomunicazioni e dei servizi ICT.

In entrambi i casi, le richieste di informazioni sono state trasmesse in data 20 settembre e l’AGCM ha fissato come termine entro cui far pervenire le risposte il 3 ottobre 2022, poi prorogato fino all’8 ottobre, a fronte dell’omesso riscontro e a seguito di solleciti rivolti alle imprese.

Le risposte da parte delle imprese sono pervenute all’Autorità solo in data 16 novembre 2022 e 1° dicembre 2022, vale a dire in un momento successivo all’avvio del procedimento C12476, notificato l’8 novembre 2022, e, nel secondo caso, anche all’adozione del provvedimento di non avvio dell’istruttoria (adottato in data 22 novembre 2022).

L’Autorità non ha ritenuto adeguate le giustificazioni addotte dalle imprese in ordine all’inosservanza dei termini loro concessi per rispondere alle richieste di informazioni. Segnatamente, una delle imprese ha imputato il ritardo alla necessità di istruire la risposta presso le competenti funzioni aziendali e alla concomitanza di attività urgenti, l’altra alla tardiva visione della richiesta di informazioni determinata da disguidi nel presidio di una delle due caselle pec aziendali.

In entrambi i casi, l’AGCM ha concluso nel senso della natura colposa dell’omissione informativa da parte delle due imprese.

Altri elementi presi in considerazione dall’Autorità nelle sue valutazioni sono stati, da un lato, la mancata contestazione da parte delle imprese della congruità del termine loro concesso per rispondere alle richieste di informazioni e, dall’altro, la sostanziale inutilità delle risposte fornite dalle stesse, in quanto pervenute in una fase oramai successiva a quelle di raccolta e di valutazione degli elementi informativi utili ai fini dell’operazione di concentrazione.

 

Consultazione pubblica dell’AGCM relativa alle “procedure di transazione” in attuazione dell’art. 14 quater L. 287/90

In data 22 febbraio 2023, l’AGCM ha avviato una consultazione pubblica avente ad oggetto la Comunicazione relativa all’applicazione dell’art. 14-quater della L. 287/1990, recante le regole procedurali che disciplinano la presentazione e la valutazione delle proposte di transazione e l’entità della riduzione della sanzione da applicare in caso di completamento con successo della procedura prevista dall’art. 14 quater.

L’articolo 14 quater della L. 287/1990, introdotto dalla Legge annuale per il mercato e la concorrenza n. 118/2022, prevede che, nel corso dell'istruttoria aperta ai sensi dell’art. 14, comma 1, l’Autorità può fissare un termine entro il quale le imprese interessate possano manifestare per iscritto la loro disponibilità a partecipare a discussioni in vista dell’eventuale presentazione di proposte di transazione. In caso di esito favorevole di tali discussioni, l’Autorità può fissare un termine entro il quale le imprese interessate possono impegnarsi a seguire la procedura di transazione presentando proposte transattive che rispecchino i risultati delle discussioni svolte e in cui riconoscano la propria partecipazione a un'infrazione a norma degli articoli 101 o 102 TFUE e/o 2 o 3 della L. 287/1990.

Il testo della Comunicazione sottoposta a consultazione pubblica prevede anzitutto che la verifica circa l’interesse delle parti a una eventuale transazione, da attivarsi dopo che siano decorsi tre mesi dalla notifica dell'apertura di un'istruttoria, spetta esclusivamente all’Autorità, la quale valuterà in particolare la probabilità di addivenire rapidamente alla definizione del procedimento mediante una procedura di transazione tra le parti interessate.

Nella Comunicazione si prevede che, nel caso in cui le parti manifestino il loro interesse ad addivenire a una transazione, l’Autorità possa (ma non debba) decidere di avviare discussioni bilaterali ad essa prodromiche con ciascuna delle parti. Nella Comunicazione è previsto che laddove l’AGCM ritenga possibile pervenire a una soluzione condivisa, assegna alle imprese un termine non inferiore a 15 giorni affinché esse presentino una proposta di transazione nella quale figurino, tra l’altro, il riconoscimento “in termini chiari ed inequivocabili” della responsabilità delle parti per l’infrazione e un’indicazione dell’importo massimo della sanzione che prevedono l’Autorità possa applicare loro e che accetterebbero nel contesto della transazione.

A seguito della proposta, la Comunicazione stabilisce che l’Autorità possa procedere all’adozione della decisione definitiva, riservandosi il diritto di adottare una decisione finale che si discosti dalle proposte di transazione delle parti, come indicate nella Comunicazione delle Risultanze Istruttorie.

Il 24 marzo scorso si è chiusa la consultazione pubblica avente ad oggetto il testo della Comunicazione in commento; si è ora in attesa della pubblicazione della versione finale.

 

La nuova piattaforma online dell’AGCM per il whistleblowing

Con comunicato stampa del 27 febbraio scorso, l’AGCM ha informato della creazione di una piattaforma sul proprio sito mediante la quale i soggetti interessati potranno inviare segnalazioni su condotte anticoncorrenziali e sulle persone coinvolte, mantenendo l’anonimato.

L’istituzione di questo meccanismo si pone in linea con le best practices della Commissione europea e di altre Autorità nazionali di concorrenza e consentirà a chi sia in possesso di informazioni riservate su violazioni della concorrenza di interfacciarsi con gli uffici istruttori senza dover rivelare la propria identità.

Per trasmettere i propri messaggi, i segnalanti potranno utilizzare l’apposito modulo pubblicato sul sito dell’AGCM. Il messaggio sarà poi ricevuto, in forma criptata, da una società intermediaria, la quale a propria volta invierà un “alert” all’ufficio competente dell’Autorità.

È prevista la possibilità di instaurare una comunicazione bidirezionale con l’Autorità; in tal caso il whistleblower potrà accedere al sistema della società intermediaria per visionare la risposta o richiesta di informazioni trasmessa dall’ufficio competente dell’AGCM, al fine di instaurare un dialogo, sempre in forma anonima, così rendendo la segnalazione molto più utile e aumentando notevolmente la possibilità che essa dia luogo a un’indagine.

 

I recenti interventi della Commissione europea in materia di aiuti di Stato

La Commissione europea è recentemente intervenuta sulla disciplina in materia di aiuti di Stato adottando, il 9 marzo scorso, un nuovo quadro temporaneo di crisi e transizione (C(2023) 1711), e apportando modifiche al regolamento generale di esenzione per categoria (General Block Exemption Regulation, n. 994/98) per promuovere e semplificare il sostegno alle transizioni verde e digitale nell’UE.

Il “Quadro temporaneo di crisi e transizione per misure di aiuto di Stato a sostegno dell'economia a seguito dell'aggressione della Russia contro l'Ucraina” modifica e proroga il quadro temporaneo adottato il 23 marzo 2022 con il quale erano state previste misure a sostegno dell’economia nel contesto della crisi russo – ucraina.

L’obiettivo del nuovo quadro è quello di promuovere la transizione verso un’economia a zero emissioni nette, accelerando gli investimenti e i finanziamenti per la produzione di tecnologie pulite nell’UE, in linea con il “piano industriale del Green Deal”. Trattasi di un piano presentato dalla Commissione lo scorso 1° febbraio, che mira a rafforzare la competitività dell’industria UE a zero emissioni nette e a sostenere la transizione verso la neutralità climatica, reggendosi su quattro pilastri: un contesto normativo prevedibile e semplificato, un accesso più rapido ai finanziamenti, migliori competenze e commercio aperto per catene di approvvigionamento resilienti.

Le principali misure introdotte dal nuovo quadro, che fa seguito ad un’apposita consultazione rivolta dalla Commissione agli Stati membri, sono le seguenti:

• la proroga al 31 dicembre 2025 dei regimi di aiuto che gli Stati membri dell’UE possono istituire al fine di accelerare la diffusione delle energie rinnovabili, lo stoccaggio dell’energia nonché dei regimi per la decarbonizzazione dei processi di produzione industriale;
• l’introduzione di modifiche mirate a facilitare e rendere più efficaci i regimi di aiuto di Stato di cui al punto sopra. Tra le altre, vi è ad esempio la previsione di condizioni semplificate per la concessione di aiuti a progetti di piccole dimensioni e a tecnologie ancora non molto diffuse, come l'idrogeno rinnovabile, eliminando l'obbligo di procedure competitive, a condizione che vengano adottate determinate misure di salvaguardia;
• la previsione di nuove misure, applicabili fino al 25 dicembre 2025, per promuovere investimenti in settori strategici per la transizione ecologica.

Per quanto riguarda invece le modifiche al regolamento generale di esenzione per categoria – che, come è noto, dichiara compatibili con il diritto UE e dunque esenta dall’obbligo di notifica preventiva categorie specifiche di aiuti di Stato purché soddisfino determinate condizioni – le nuove norme:

• introducono misure volte a razionalizzare e aumentare gli aiuti di Stato nel settore della tutela dell’ambiente e dell’energia. A tale riguardo, è prevista un’esenzione per le misure di aiuto istituite per regolamentare i prezzi dell’energia e sono sensibilmente aumentate le soglie di notifica per gli aiuti ambientali e per ricerca, sviluppo e innovazione;
• mirano a facilitare l’attuazione di progetti a beneficio di soggetti situati in diversi Stati membri dell’UE, come nel caso dei “progetti di comune interesse europeo” o “IPCEI”, nell’ambito della ricerca e dello sviluppo;
• chiariscono e razionalizzano le possibilità di finanziamenti del rischio per le PMI, le start-up e per i prodotti finanziari sostenuti dal Fondo InvestEU (il fondo istituito nell’ambito dell’omonimo progetto approvato dal Parlamento europeo per favorire gli investimenti in UE);
• elevano le soglie previste dal Regolamento e ne prorogano la validità fino a fine 2026.