Antitrust Bites – Newsletter

Pubblicato il rapporto preliminare dell'AGCM relativo all'indagine conoscitiva sugli algoritmi di prezzo nel trasporto aereo di passeggeri

Nel Bollettino 46/2024 del 02/12/2024, l'AGCM ha pubblicato il rapporto preliminare relativo all'indagine conoscitiva sugli algoritmi per la definizione dei prezzi dei servizi di trasporto aereo passeggeri sulle rotte nazionali da e per la Sicilia e la Sardegna (IC56). Come indicato dall'Autorità nel provvedimento di avvio (v. Antitrust Bites di novembre 2023), l'indagine si concentra sulle rotte per le isole maggiori in ragione della loro rilevanza in termini di volumi di passeggeri trasportati e in quanto potenzialmente interessate da una dinamica di differenziazione intertemporale dei prezzi particolarmente accentuata per la presenza di periodi di picco della domanda, tipicamente in concomitanza con le ferie estive e le festività natalizie.

L'indagine conoscitiva IC56 è stata la prima indagine avviata in seguito all'introduzione dei nuovi poteri dell'AGCM ad opera del d.l. 104/2023 (cd. decreto asset, conv. con l. 136/2023). Tale decreto ha previsto, tra l'altro, che l'Autorità, all'esito di indagini conoscitive, può imporre alle imprese misure comportamentali o strutturali per far fronte a problemi concorrenziali che ostacolano o distorcono il corretto funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i consumatori.

Con l'indagine in questione l'AGCM ha inteso approfondire (i) il grado di diffusione e le caratteristiche degli algoritmi di prezzo utilizzati dalle compagnie aeree nei sistemi di definizione dinamica dei prezzi (cd. revenue management); (ii) gli effetti distorsivi per la concorrenza e i pregiudizi per i consumatori che potrebbero derivare dall'utilizzo degli algoritmi di prezzo da parte delle imprese; nonché (iii) il grado di trasparenza e comparabilità dei prezzi dei biglietti aerei e delle loro componenti.

Nel rapporto preliminare l'AGCM rende noto di aver rilevato, nel corso dell'indagine conoscitiva, che tutte le imprese operanti nel settore del trasporto aereo di passeggeri adottano tecniche di revenue management per la totalità delle rotte operate, senza, tuttavia, alcun adattamento specifico per le rotte nazionali da e per la Sicilia e la Sardegna con riferimento a criteri, sistemi e meccanismi di definizione del pricing. L'AGCM ha altresì constatato che i sistemi di revenue management utilizzati dalle imprese interessate sono basati su logiche di tipo "tradizionale", e non si avvalgono, quindi, di tecniche di intelligenza artificiale e di machine learning.

Le analisi svolte sui prezzi dei biglietti aerei da e per la Sicilia e la Sardegna nel 2023 hanno effettivamente evidenziato la tendenza a un significativo aumento dei prezzi in alcuni periodi e giorni dell’anno caratterizzati da maggiore intensità della domanda, in particolare a ridosso di festività, fine settimana, ponti e nel periodo estivo. Tuttavia, l'AGCM rende noto che, in punto di personalizzazione dei prezzi, l'analisi non ha fatto emergere – salve eccezioni circoscritte – l'adozione di pratiche di profilazione della clientela effettuate sulla base di informazioni acquisite nel corso del collegamento, con riguardo al tipo di dispositivo o browser utilizzato, alla località della connessione e alla storia di navigazione. Inoltre, secondo quanto rilevato nel corso dell'analisi, la variabilità dei prezzi dei biglietti aerei risulta dovuta, oltre che all'adattamento temporale dinamico dei prezzi stessi, anche all'utilizzo, da parte di alcuni operatori, di test di elasticità della domanda, i c.d. A/B test. Tali test, utilizzati dagli operatori per analizzare le caratteristiche della domanda, prevedono la simultanea esposizione dei consumatori a prezzi diversi, selezionati con un criterio randomico, per l'acquisto del medesimo prodotto.

L'Autorità ha altresì evidenziato che gli studi in merito all'impatto dell'uso di algoritmi di prezzo sulla concorrenza e sul benessere dei consumatori non pervengono a conclusioni univoche. Infatti, se, da un lato, l'utilizzo di algoritmi consente di aumentare la capacità predittiva delle imprese e di ottimizzare i loro processi decisionali, dall'altro, vi è una crescente preoccupazione che l'utilizzo di questi strumenti, soprattutto se basati su tecniche di intelligenza artificiale e machine learning, possa incidere negativamente sul processo concorrenziale, favorendo il coordinamento tra le imprese e condotte unilaterali anticoncorrenziali.

Dall'attività di indagine dell'Autorità è inoltre emersa una scarsa trasparenza e comparabilità dei prezzi dei biglietti aerei e dei singoli servizi accessori. È risultato, infatti, che i servizi accessori offerti dai diversi vettori non sono sempre omogenei tra loro, che nessuno dei vettori considerati comunica il prezzo dei servizi accessori nella prima pagina di esito della ricerca del volo e che le piattaforme di comparazione dei biglietti aerei non consentono di effettuare un confronto pieno tra le offerte dei vari vettori sotto il profilo del prezzo. L'AGCM ha peraltro rilevato che i vettori non utilizzano una terminologia univoca con riguardo agli elementi del prezzo finale riconducibili alle voci "tariffa aerea", "tasse", "diritti aeroportuali" o "altri diritti, tasse e supplementi".

I soggetti interessati potranno presentare le proprie osservazioni sul rapporto preliminare entro il 31 gennaio 2025.

 

Concentrazioni sotto-soglia: la Commissione approva un'operazione sotto-soglia oggetto di rinvio ex art. 22 EUMR da parte dell'AGCM

Il 20 dicembre scorso, la Commissione europea ha reso noto di aver approvato incondizionatamente, ai sensi del Regolamento UE 139/2004 (EUMR), un'operazione di acquisizione c.d. "sotto-soglia" che aveva formato oggetto di un'istanza di rinvio presentata dall'AGCM ai sensi dell'articolo 22(1) EUMR e accettata dalla Commissione il 31 ottobre scorso (si veda Antitrust Bites - novembre 2024).

In particolare, tale operazione, pur non raggiungendo le soglie di fatturato che fanno sorgere l'obbligo di notifica formale dell'operazione alla Commissione o all'AGCM, ha formato oggetto di scrutinio, avendo l'AGCM esercitato i suoi poteri di call-in, chiedendo la notifica dell'operazione, e presentato successivamente l'anzidetta istanza di rinvio ex art. 22 EUMR alla Commissione il 30 settembre 2024.

La Commissione ha quindi accolto l'istanza di rinvio a distanza di un mese (e poco più) dalla sua presentazione. L'operazione è stata poi notificata alla Commissione il 15 novembre 2024.

All'esito della sua analisi, la Commissione ha approvato l'operazione – senza quindi avviare un'indagine approfondita mediante la c.d. "fase 2" – ritenendo che:

• la società acquirente, pur detenendo una posizione dominante nel mercato rilevante, non dispone della capacità tecnica né dell'incentivo ad ostacolare la compatibilità dei propri prodotti con quelli offerti dai concorrenti;
• la società target non detiene al momento una posizione significativa sul mercato rilevante e i clienti continueranno ad avere accesso ad alternative sufficientemente attendibili e con funzionalità simili.

 

Il Consiglio di Stato annulla alcuni provvedimenti adottati dall'AGCM in materia di clausole vessatorie per difetto probatorio

Con quattro sentenze pubblicate nella prima metà di dicembre 2024, il Consiglio di Stato, riformando le pronunce del TAR Lazio impugnate, ha annullato i provvedimenti con cui l'AGCM nel 2022 aveva sanzionato alcune società attive nel settore dell'autonoleggio a breve termine senza conducente per aver inserito clausole vessatorie nelle proprie condizioni generali di contratto. In particolare, tali clausole prevedevano che i clienti delle società di autonoleggio avrebbero dovuto corrispondere una somma di denaro alle stesse in caso di violazione delle normative in materia di circolazione dei veicoli. 

Secondo l'AGCM le clausole utilizzate dalle società di autonoleggio avrebbero avuto carattere vessatorio in quanto integranti clausole penali che imponevano il pagamento di importi di denaro sproporzionati in caso di violazioni delle normative in materia di circolazione dei veicoli.

Il Consiglio di Stato, pur confermando l'impostazione che ha condotto l'AGCM ad accertare che le clausole in questione costituissero clausole penali, ha tuttavia rilevato un deficit istruttorio nella misura in cui l'AGCM non avrebbe dimostrato che l'importo di denaro dovuto dai clienti alle società di autonoleggio in caso di violazioni delle normative in materia di circolazione dei veicoli fosse manifestamente eccessivo.

In particolare, il Consiglio di Stato ha chiarito che per qualificare una clausola come vessatoria non è sufficiente che sia ravvisabile una clausola penale e che l’importo da essa previsto sia sproporzionato, dovendo necessariamente risultare “manifestamente eccessivo” nel suo ammontare. Al riguardo, ha evidenziato che l'apprezzamento in ordine all'eccessività dell'importo fissato con la clausola penale deve basarsi sulla valutazione dell'interesse del creditore all'adempimento. Secondo il Consiglio di Stato, l'AGCM avrebbe omesso tale valutazione, mancando di approfondire importanti elementi quale l'interesse del noleggiante all'adempimento dell'obbligo di conduzione diligente del mezzo al fine di contenere il rischio che il veicolo sia interessato da provvedimenti che ne precludano in futuro il godimento (es. sequestri), di ridurre la frequenza e la gravità dei sinistri, nonché di evitare di andare incontro alle maggiori spese di gestione della pratica.

Inoltre, il Consiglio di Stato ha specificato che la valutazione della manifesta eccessività della somma ha natura oggettiva, prescindendo dalla situazione economica del debitore e dal riflesso che la penale possa avere sul suo patrimonio. Pertanto, ha censurato il ragionamento dell'AGCM anche laddove ha desunto l'eccessiva onerosità dell'importo dall'entità del valore economico dello specifico contratto di noleggio e dall'ammontare della sanzione imposta per la singola infrazione, non essendo i costi di gestione del noleggiante dipendenti da tali elementi.

Secondo il Consiglio di Stato, dunque, l'AGCM, omettendo di valorizzare tali fattori, non avrebbe dimostrato il carattere manifestamente eccessivo degli importi previsti dalle clausole, impedendo così l'operatività della presunzione di vessatorietà e comportando l'annullamento dei provvedimenti interessati.

 

Entra in vigore la nuova direttiva UE sulla responsabilità per danni causati da prodotti difettosi

L'8 dicembre 2024 è entrata in vigore la Direttiva (UE) 2024/2853 sulla responsabilità per danni causati da prodotti difettosi.

La Direttiva definisce le regole comuni a livello UE sulla responsabilità degli operatori economici per i danni causati da prodotti difettosi a persone fisiche, nonché sulle modalità di risarcimento di tali danni. Essa sostituisce il regime attualmente vigente, introdotto a livello comunitario nel 1985, conservandone l'impianto essenziale, ma aggiornandolo in modo da tenere conto dei progressi tecnologici degli ultimi decenni e delle nuove modalità di vendita.

Tra le principali novità contenute nella Direttiva vi è l'ampliamento del suo campo di applicazione. La definizione di "prodotto" include ora anche i file di fabbricazione digitale e i software (compresi i relativi aggiornamenti); rimangono esclusi i software liberi e open source sviluppati o forniti nel corso di un'attività non commerciale. Inoltre, sempre con riguardo al settore del digitale, è stata estesa la categoria degli operatori economici interessati, prevedendo che le piattaforme online possano essere ritenute responsabili, a determinate condizioni, per i prodotti venduti anche quando agiscono esclusivamente come intermediari tra produttori e consumatori.

Un'ulteriore novità riguarda la categoria dei danni risarcibili, che comprende ora anche la distruzione o la corruzione di dati, prevedendo anche il risarcimento dei costi necessari per il loro recupero o ripristino.

In merito all’onere della prova, in continuità con il precedente regime normativo, il danneggiato è tenuto a dimostrare il carattere difettoso del prodotto, l’esistenza del danno e il nesso causale tra il difetto e il danno subito. Tuttavia, la Direttiva introduce diverse presunzioni legali in grado di alleggerire l'onere della prova, in particolare nei casi in cui la complessità tecnica renda estremamente difficile dimostrare il difetto del prodotto o il nesso di causalità. In aggiunta, al fine di supportare la richiesta di risarcimento, al soggetto danneggiato viene riconosciuto il diritto di accedere agli elementi di prova pertinenti detenuti dal produttore.

Gli Stati membri avranno due anni per recepire la Direttiva nei rispettivi ordinamenti nazionali, con applicazione delle nuove disposizioni ai prodotti immessi sul mercato o messi in servizio a partire dal 9 dicembre 2026.

 

La Corte di Giustizia si pronuncia sul livello di prova per qualificare un’intesa come restrittiva della concorrenza per effetto

Con sentenza del 5 dicembre 2024, resa nel caso C-606/23, la Corte di Giustizia dell'UE si è pronunciata su un rinvio pregiudiziale formulato dalla Corte amministrativa regionale lettone circa l'interpretazione dell'art. 101 TFUE, per chiarire le questioni relative alla prova necessaria per qualificare un accordo come restrittivo della concorrenza per effetto.

La domanda di pronuncia pregiudiziale trae origine da una controversia relativa alla sanzione irrogata dall'Autorità della concorrenza lettone a KIA Auto (l'unico importatore autorizzato di veicoli del marchio KIA in Lettonia), per aver concluso un presunto accordo verticale sulle condizioni di garanzia con i concessionari e i riparatori autorizzati di automobili del marchio KIA. Tale accordo subordinava la validità della garanzia automobilistica all’uso esclusivo di riparatori autorizzati e ricambi di origine KIA, così incentivando i proprietari dei veicoli a effettuare riparazioni e manutenzioni esclusivamente presso i rappresentanti autorizzati del costruttore automobilistico, nonché ad utilizzare unicamente pezzi di ricambio originali.

L'Autorità ha qualificato l'intesa come restrittiva della concorrenza per effetto, sottolineando che il livello di prova applicabile non richiedeva la dimostrazione di effetti reali. Infatti, gli effetti negativi per la concorrenza sarebbero derivati dalla natura stessa delle clausole restrittive e non sarebbe stato necessario dimostrare gli effetti che si sono prodotti in concreto.

Il giudice del rinvio, investito della questione, ha sospeso il procedimento al fine di chiedere alla Corte di Giustizia se l'art. 101, paragrafo 1, TFUE debba essere interpretato nel senso che l'autorità garante della concorrenza nazionale, per qualificare un accordo come restrittivo della concorrenza per effetto, sia tenuta a dimostrare l'esistenza di effetti restrittivi della concorrenza reali e concreti, o sia sufficiente la dimostrazione della sussistenza di effetti puramente potenziali.

Richiamando la sua costante giurisprudenza, la Corte ricorda che la nozione di comportamento avente un "effetto" anticoncorrenziale comprende ogni condotta che abbia per effetto attuale o potenziale di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza in modo sensibile. Al fine di valutare gli effetti di un accordo tra imprese, dunque, occorre considerare la situazione concreta in cui tale accordo si inquadra, tenuto conto del contesto economico e giuridico di riferimento, della natura dei beni o servizi coinvolti e delle condizioni reali del funzionamento e della natura del mercato in questione. Ne deriva che lo scenario controfattuale previsto in mancanza dell'accordo deve essere realistico e credibile. Ad ogni modo, la Corte precisa che il carattere sia realistico che credibile dello scenario controfattuale non pregiudica la possibilità di tenere conto degli effetti puramente potenziali di un accordo tra imprese per indagare se questo sia costitutivo di una restrizione della concorrenza per effetto.

Alla luce di ciò, la Corte chiarisce che per qualificare un accordo come restrittivo della concorrenza per effetto non è necessario che le autorità garanti della concorrenza nazionali provino l'esistenza di effetti restrittivi sulla concorrenza reali e concreti. Al contrario, è sufficiente dimostrare la presenza di effetti restrittivi potenziali, a condizione che siano "sufficientemente sensibili".