Antitrust Bites – Newsletter

Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2022: le nuove norme sui poteri e sui procedimenti dell’AGCM

Il 31 dicembre 2023 è entrata in vigore la Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2022 (L. 214/2023) che anche quest’anno include previsioni relative ai poteri e ai procedimenti dell’AGCM.

La legge prevede anzitutto la modifica dell’art. 16 L. 287/1990 con il raddoppiamento del termine entro cui l’AGCM deve concludere l’istruttoria relativa a operazioni di concentrazione, che passa da 45 a 90 giorni. La modifica normativa lascia impregiudicata la possibilità, già prevista dalla L. 287/1990, di prorogare il termine per un massimo di 30 giorni laddove le imprese non forniscano informazioni e dati a loro richiesti che siano nella loro disponibilità.

La legge contiene inoltre previsioni per l’attuazione del Digital Markets Act (Reg. (UE) 2022/1925, “DMA”). L’art. 18 designa l’AGCM quale autorità incaricata dell’esecuzione del DMA e attribuisce all’Autorità i poteri per la relativa attuazione, imponendole specifici obblighi di collaborazione e cooperazione. La norma prevede inoltre che l’AGCM può esercitare gli stessi poteri di indagine di cui è titolare in relazione all’accertamento di intese restrittive della concorrenza e abusi di posizione dominante. L’AGCM potrà adottare propri regolamenti per disciplinare le varie forme di collaborazione e cooperazione previste dal DMA nonché per regolare l’esercizio dei suoi poteri di indagine nel contesto della cooperazione e coordinamento con le altre autorità nazionali

Nell’esercizio dei poteri sopra descritti, l’AGCM può altresì irrogare le sanzioni e penalità di mora di cui all’art. 14 L. 287/1990 qualora venga ostacolata la sua attività ispettiva e può avvalersi della collaborazione della Guardia di finanza e di altri organi dello Stato. 

Gli esiti delle indagini eseguite nel contesto dell’applicazione del DMA possono essere poi utilizzati dall’AGCM non solo ai fini dell’esercizio dei suoi poteri nei mercati digitali previsti dal Reg. 2022/1925 (DMA), ma anche in relazione a intese restrittive della concorrenza, casi di abuso di posizione dominante o di dipendenza economica e operazioni di concentrazione. 

La legge annuale non contempla invece la previsione, inserita nell’originario disegno di legge, che interveniva sull’art. 7 del d.lgs. 3/2017 (attuativo della direttiva sul risarcimento del danno antitrust) per rimuovere la precisazione secondo cui il sindacato del giudice amministrativo sulle decisioni dell’AGCM divenute definitive (di norma vincolanti) è limitato ai profili tecnici “che non presentano un oggettivo margine di opinabilità”.

 

La Commissione europea avvia una consultazione sulla concorrenza nel metaverso e nel settore dell’AI generativa 

Il 9 gennaio 2024 la Commissione europea ha dato avvio a due calls for contributions relative al tema della concorrenza nel metaverso (o “virtual worlds”) e nel settore dell’intelligenza artificiale generativa (ossia l’applicazione dell’intelligenza artificiale finalizzata a generare contenuti senza l’intervento umano). A questo scopo, la Commissione ha trasmesso richieste di informazioni ad alcune grandi imprese attive nel settore digitale.

In particolare, la call for contributions relativa al metaverso si compone di 10 domande, mentre quella relativa all’AI generativa consta di 12 domande, alle quali gli operatori destinatari della richiesta sono invitati a rispondere entro l’11 marzo 2024. Le domande riguardano principalmente argomenti come le barriere all’ingresso nei mercati interessati, i principali operatori del settore e il relativo potere di mercato, i nuovi entranti in questi settori, lo sviluppo di nuovi modelli di business, le eventuali criticità concorrenziali, il ruolo dei dati, l’interoperabilità dei sistemi e dei componenti relativi all’AI e l’eventuale integrazione verticale di imprese attive nel settore.

L’obiettivo della Commissione è quello di raccogliere contributi con cui le parti interessate descrivano la loro esperienza e forniscano i propri feedback sulla situazione competitiva nel contesto dei mondi virtuali e nel settore dell’AI generativa. Gli operatori partecipanti sono altresì invitati a presentare le loro osservazioni e proposte su come il diritto della concorrenza possa contribuire a far sì che questi settori rimangano competitivi. 

Come si apprende dal relativo Comunicato stampa, l’avvio delle calls for contributions si affianca all’impegno della Commissione volto a valutare quale sia l’impatto sulle dinamiche di mercato degli accordi stipulati tra i grandi operatori del settore digitale e sviluppatori e fornitori di sistemi di AI generativa.   

Ogni soggetto interessato a partecipare alla consultazione può trasmettere i propri contributi entro il termine dell’11 marzo 2024.

 

Vendite di polizze in abbinamento a mutui: recenti pronunce del TAR Lazio

Con sentenze nn. 229, 230, 231 e 232 del 5 gennaio 2024, il TAR Lazio si è pronunciato sui provvedimenti con cui l’AGCM aveva accertato la realizzazione da parte di alcuni istituti di credito di pratiche commerciali aggressive nell’ambito della commercializzazione di contratti di mutuo immobiliare o di mutuo immobiliare con surrogazione, consistite nell’aver indebitamente condizionato i consumatori ad acquistare, in abbinamento alla stipula di un mutuo o alla surroga, delle polizze assicurative da loro commercializzate.

Nelle pronunce il Collegio, richiamando la normativa di settore, ha ricordato anzitutto che la commercializzazione delle polizze in abbinamento all’erogazione del mutuo o della surroga dello stesso è ammessa, purché siano rispettate le prescrizioni a tutela della libertà negoziale del consumatore. In particolare, è consentito agli intermediari di offrire, unitamente ai contratti di finanziamento, anche prodotti assicurativi, a condizione che (i) accettino, senza variare le condizioni proposte per l’erogazione del mutuo, anche una diversa polizza che il cliente dovesse presentare o reperire autonomamente sul mercato, e (ii) adottino una serie di cautele particolari al fine di garantire che il cliente sia correttamente informato sui prodotti assicurativi offerti.

Respinte le censure con cui le parti hanno denunciato l’incompetenza dell’AGCM ad indagare le condotte, il TAR ha accolto i ricorsi proposti da tre degli istituti di credito sanzionati, annullando conseguentemente i tre provvedimenti impugnati, ritenendo che:

1. l’AGCM non avrebbe tenuto conto dei plurimi presidi (quali la consegna ai clienti di informative precontrattuali e l’implementazione di procedure organizzative e di controllo interno volte a prevenire rischi di miss-selling) adottati dalle banche in conformità alla normativa di settore al fine di tutelare i consumatori in occasione della vendita abbinata mutui/polizze, sebbene tali presidi fossero stati positivamente valutati anche dalla Banca d’Italia nel corso delle verifiche ispettive condotte;
2. l’accertamento fosse fondato su singole circostanze di fatto prive di univoca valenza indiziaria e inidonee a dimostrare l’indebita coartazione della volontà dei consumatori che caratterizza le pratiche aggressive, ai sensi degli artt. 24 e 25 del Codice del Consumo. In particolare, ad avviso del TAR, l’elevata percentuale di associazione mutuo/polizza registrata – uno degli elementi su cui AGCM ha fondato l’accertamento della natura aggressiva della pratica – risulterebbe giustificata nei casi di stipula delle polizze per gli eventi di incendio e scoppio, la cui sottoscrizione è condizione necessaria per la conclusione del contratto di finanziamento, atteso che esse hanno un oggettivo collegamento con l’erogazione/surroga del mutuo e un’utilità pratica per il consumatore, perché riducono il rischio di eventi imprevedibili.

Il TAR ha invece ritenuto di confermare uno dei provvedimenti sanzionatori, ritenendo che in tale caso l’accertamento di indebite pressioni sui consumatori per indurli forzosamente ad acquistare polizze assicurative in abbinamento ai mutui o alle surroghe degli stessi, risultasse dimostrato da:

1. reclami dei consumatori e relazioni interne che riferiscono di pressioni esercitate sul canale retail per incentivare la vendita massiva di mutui in abbinamento a polizze e dell’adozione di politiche di erogazione dei mutui a condizioni differenziate in caso di mancato abbinamento al mutuo delle polizze distribuite dalla banca, nonché documenti che attestano la consegna ai clienti di moduli precompilati nella voce relativa alle polizze e carenti dell’informativa in merito alla facoltà per il cliente di scegliere se avvalersi di una polizza collocata dalla banca oppure di altra polizza, nonché l’indicazione dei relativi requisiti minimi. Tali elementi hanno consentito di desumere il carattere aggressivo delle politiche attuate dalla banca;
2. un indice di abbinamento mutui e polizze, il cui acquisto è facoltativo, superiore al tasso soglia di allarme individuato dalle Autorità di regolamentazione.

 

La Corte di giustizia dovrebbe confermare la sanzione inflitta a Google per abuso di posizione dominante: le conclusioni dell’AG Kokott

Con le conclusioni rassegnate l’11 gennaio 2024 nella causa C-48/22, l’Avvocato Generale Kokott ha proposto alla Corte di Giustizia di confermare la sentenza del Tribunale dell’Unione europea che aveva in larga parte confermato la decisione della Commissione europea del 27 giugno 2017. Con tale decisione, la Commissione aveva inflitto a Google una sanzione pari a € 2.424.495.000,00 (di cui € 523.518.000,00 in solido con Alphabet Inc., azionista unica di Google), per aver abusato della propria posizione dominante nei mercati della ricerca generale su Internet e della ricerca specializzata di prodotti, utilizzandola come leva per favorire il proprio comparatore di prodotti tramite una visualizzazione preferenziale dei suoi risultati.

Con sentenza del 10 novembre 2021, il Tribunale dell’Unione europea aveva successivamente annullato la decisione controversa nei limiti in cui la Commissione aveva constatato un abuso della posizione dominante da parte di Google anche nei mercati della ricerca generale, confermando invece l’abuso nei mercati nazionali della ricerca specializzata di prodotti.

L’AG Kokott ritiene che la Corte di Giustizia debba respingere l’impugnazione proposta da Google e Alphabet avverso la decisione del Tribunale dell’Unione e confermare la sanzione inflitta a Google per aver favorito il proprio servizio di comparazione di prodotti.

Contrariamente a quanto eccepito da Google e Alphabet, l’AG Kokott ritiene, in particolare, che l’applicazione dei criteri Bronner, ossia dei criteri elaborati dalla Corte per valutare se il rifiuto di un’impresa dominante di fornire ai suoi concorrenti l’accesso (non discriminatorio) ad una risorsa essenziale o la sua fornitura costituisca un abuso, debba rimanere limitata ai casi originariamente riconosciuti di rifiuto di fornitura o di accesso. Pertanto, laddove un tale rifiuto non sussista e, come nel caso di specie, si configurino esclusivamente condizioni inique/discriminatorie per la fornitura o l’accesso, l’applicazione di tali criteri non dovrebbe venire in rilievo.

A parere dell’AG Kokott, infatti, l’abuso di self-preferencing configura “una forma autonoma di abuso risultante dall’applicazione di condizioni inique di accesso ai comparatori di prodotti concorrenti”, in quanto – come correttamente affermato dal Tribunale – il modello commerciale di Google si basa “sull’offerta di un’infrastruttura fondamentalmente aperta, concepita per attirare il massimo numero di utenti di Internet e generare traffico al fine di ottenere gli effetti di rete positivi che sono necessari per il suo successo commerciale”.

Pertanto, l’“autofavoritismo” contestato a Google costituisce, secondo l’AG Kokott, una forma autonoma di abuso risultante dall’applicazione di condizioni inique di accesso ai comparatori di prodotti concorrenti purché esso produca effetti anticoncorrenziali almeno potenziali, che, nel caso di specie, secondo l’accertamento della Commissione, consisterebbero in effetti di esclusione nel mercato dei servizi di ricerca specializzata di prodotti.

 

Il Consiglio di Stato si pronuncia sui casi nei quali è necessario il coinvolgimento del Garante privacy nelle istruttorie dell’AGCM in materia di pratiche commerciali scorrette

Il Consiglio di Stato, con sentenza del 15 gennaio 2024, ha annullato il provvedimento con cui AGCM aveva accertato una pratica commerciale scorretta consistita nella fornitura da parte di un gruppo di società che offre servizi inerenti alla mobilità di informazioni ingannevoli e carenti sulla raccolta e trattamento dei dati degli utenti che richiedono un preventivo per i servizi assicurativi collocati dalle società, con conseguente raccolta di dati senza che il consumatore ne fosse adeguatamente informato.

Giudicate intimamente collegate le condotte in danno dei consumatori contestate e la questione del trattamento dei dati personali della clientela già in possesso delle stesse, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’AGCM avrebbe dovuto coinvolgere nell’istruttoria l’Autorità garante per la protezione dei dati personali, in base a quanto affermato dalla Corte di Giustizia nella sentenza Meta platforms (C-252/21).

Nella pronuncia, resa su una decisione della Commissione che accertava un abuso di posizione dominante, la Corte di Giustizia aveva affermato che, nel caso in cui un’autorità nazionale garante della concorrenza ritenga necessario pronunciarsi, nell’ambito di una decisione relativa ad una violazione antitrust, sulla conformità o sulla non conformità al Regolamento per la Protezione dei Dati Personali (GDPR) di un trattamento di dati personali effettuato dall’impresa in questione, tale autorità e l’autorità competente per la protezione dei dati personali devono cooperare tra loro al fine di garantire un’applicazione coerente del GDPR.

Pertanto, tale obbligo di cooperazione, volto ad evitare divergenze di interpretazione del GDPR, comporterebbe che:

1. in presenza di una decisione dell’autorità di controllo o della Corte di Giustizia che abbia ad oggetto la conformità al GDPR di un comportamento identico o simile, l’autorità nazionale garante della concorrenza non possa discostarsene, salva la possibilità di trarre le proprie valutazioni circa l’applicazione del diritto della concorrenza;
2. ove residuino dubbi sulla portata della valutazione effettuata, ovvero la valutazione da parte delle Autorità sia in corso, oppure, ancora, in assenza di un’indagine delle Autorità, l’autorità nazionale garante della concorrenza ritenga una data condotta non conforme al GDPR, essa deve consultare tali autorità e chiederne la cooperazione, al fine di fugare i propri dubbi o di determinare se si debba attendere l’adozione di una decisione da parte dell’autorità di controllo interessata prima di iniziare la propria valutazione.

Il Consiglio di Stato ha chiarito che, sebbene la giurisprudenza richiamata riguardasse un’ipotesi di abuso di posizione dominante e, dunque, di diritto della concorrenza – e non di tutela del consumatore come nel caso di specie – ciò non osta all’applicazione dei medesimi principi alle ipotesi di pratiche commerciali scorrette in presenza di solidi profili di contiguità e di prossimità tra l’indagine dell’Autorità antitrust e il settore della tutela dei dati personali di competenza del Garante privacy. Su queste basi, riscontrando il mancato coinvolgimento del Garante privacy nell’istruttoria dell’AGCM che aveva condotto all’adozione del provvedimento sanzionatorio, il Consiglio di Stato ne ha disposto l’annullamento.