Antitrust Bites – Newsletter

Nuove soglie di fatturato e adozione di un nuovo formulario per la notifica delle operazioni di concentrazione all’AGCM

Con comunicazione dell’11 marzo 2024, l’AGCM ha aggiornato le soglie di fatturato al superamento delle quali diviene obbligatoria la comunicazione preventiva delle operazioni di concentrazione all'AGCM.

In base all'aggiornamento delle soglie, l'obbligo di notifica preventiva all'AGCM di un'operazione di concentrazione scatta quando sono soddisfatte cumulativamente le seguenti due condizioni:

• il fatturato totale realizzato in Italia dall’insieme delle imprese interessate è superiore a 567 milioni di euro (prima era di 532 milioni);
• il fatturato realizzato individualmente in Italia da almeno due delle imprese interessate è superiore a 35 milioni di euro (prima era di 32 milioni).

L’AGCM ha inoltre adottato una nuova “Comunicazione sulle modalità per la comunicazione di un’operazione di concentrazione” e quindi una nuova versione del formulario per la notifica delle concentrazioni, che entrerà in vigore il 1° maggio 2024, al fine di adeguare tale comunicazione alle novità normative introdotte dalle leggi annuali per il mercato e la concorrenza per il 2021 (n. 118/2022) e per il 2022 (n. 214/2023) nonché alle previsioni contenute nella Comunicazione della Commissione europea in materia di controllo delle operazioni di concentrazione (cd. “Commission Consolidated Jurisdictional Notice”).

Le imprese che intendono procedere alla notifica di una concentrazione all’AGCM a partire dal 1° maggio 2024 dovranno quindi utilizzare il nuovo formulario, mentre fino al 30 aprile rimarrà valida la versione precedente.

La Commissione europea avvia la prima indagine approfondita ai sensi della disciplina del Regolamento sui Foreign Subsidies

Con comunicato stampa del 16 febbraio 2024, la Commissione europea ha annunciato l’avvio della prima indagine approfondita nell’ambito di una procedura di appalto pubblico, ai sensi del Regolamento (UE) 2022/2560 relativo alle sovvenzioni estere distorsive della concorrenza (“Foreign Subsidies Regulation”).

Il Regolamento, applicabile dal 12 luglio 2023, è stato introdotto dal legislatore europeo con l’obiettivo di contrastare le distorsioni della concorrenza derivanti dalla concessione ad imprese che operano nel mercato unico europeo di contributi finanziari da parte di Stati extra-UE. Tali contributi, infatti, potrebbero indebitamente avvantaggiare le imprese che li ricevono a scapito dei loro concorrenti che non beneficiano delle sovvenzioni, alterando così le dinamiche competitive.

Il Regolamento è ispirato alla stessa ratio della disciplina europea sugli aiuti di Stato, che mira a prevenire distorsioni della concorrenza derivanti dalla concessione da parte degli Stati membri di aiuti ad imprese attive nel mercato unico. Il Regolamento è volto a chiudere il cerchio, avendo come target i contributi erogati da Stati extra-UE, rimasti fuori dal campo di applicazione della disciplina sugli aiuti di Stato.

Il Regolamento prevede che siano preventivamente notificate alla Commissione:

1. le operazioni di concentrazione in cui siano superate certe soglie di fatturato, ove le imprese coinvolte abbiano ricevuto nei tre anni precedenti contributi finanziari da Stati extra-UE che eccedano una certa soglia;
2. nell’ambito di procedure di appalti pubblici nell’UE il cui valore supera 250 milioni di euro, le offerte presentate da imprese che abbiano ricevuto contributi finanziari da Stati extra-UE per un importo superiore ai 4 milioni di euro nei tre anni precedenti.

L’indagine avviata dalla Commissione fa seguito alla notifica presentata dalla controllata di una società di proprietà dello Stato cinese, attiva nella produzione di materiale rotabile, nell’ambito della procedura di appalto pubblico avviata dal Ministero bulgaro dei Trasporti e delle Comunicazioni e relativa alla fornitura di 20 treni elettrici “push-pull”, nonché ai relativi servizi di manutenzione e formazione del personale, per un valore di circa 610 milioni di euro.

All’esito dell’esame preliminare della notifica, la Commissione ha ritenuto che vi fossero sufficienti elementi per ritenere che alla società fosse stata concessa una sovvenzione estera potenzialmente idonea a consentirle di presentare un’offerta indebitamente vantaggiosa, falsando la concorrenza nel mercato unico. Pertanto, ha deciso di avviare un’indagine approfondita, volta ad ottenere le informazioni necessarie per confermare o smentire la valutazione preliminare. Tale indagine dovrà concludersi entro 110 giorni dalla notifica con l’adozione di una decisione definitiva con la quale la Commissione potrà:

• accettare gli impegni proposti dalla società, se idonei a porre rimedio integralmente ed efficacemente alla distorsione sul mercato;
• vietare l’aggiudicazione dell’appalto, se ritiene che la sovvenzione provochi distorsioni sul mercato;
• adottare una decisione di non sollevare obiezioni, laddove constatasse che la valutazione preliminare contenuta nella decisione di avvio dell’indagine approfondita non è confermata.

Ad ogni modo, durante l’indagine approfondita tutte le fasi della procedura di appalto possono proseguire, ad eccezione dell’aggiudicazione.

L’AGCM adotta una nuova versione della comunicazione relativa alle operazioni di concentrazione sotto-soglia

Il 27 febbraio 2024 l’AGCM ha adottato una nuova versione della “Comunicazione relativa all’applicazione dell’articolo 16, comma 1-bis, della legge 10 ottobre 1990, n. 287” che sostituisce la precedente adottata a dicembre 2022.

Rispetto al precedente testo, la “nuova” comunicazione:

• elimina, nella sezione in cui vengono dettagliate le condizioni al ricorrere delle quali la norma può trovare applicazione, il riferimento alla possibilità di fondare l’attivazione del potere sulla base di “indizi della sussistenza prima facie” di rischi per la concorrenza; tale intervento sembrerebbe ancorare l’attivazione del potere ad analisi più solide che dimostrino l’esistenza di rischi concreti, come previsto dalla norma;

• rende più agevole la disciplina della proroga del termine entro cui le parti devono provvedere alla notifica se richiesto da AGCM (30 giorni), eliminando il riferimento ad “ipotesi eccezionali” che giustificano la concessione della proroga ed eliminando la previsione del termine massimo di proroga precedentemente fissato in 30 giorni, consentendo così la concessione di una proroga di durata superiore;

• per le ipotesi di comunicazione volontaria, viene indicato che la comunicazione “dovrebbe intervenire prima del perfezionamento dell’operazione” lasciando tuttavia ferma la possibilità di procedere alla notifica anche successivamente al perfezionamento e previsto che la notifica volontaria debba pervenire all’Autorità al più tardi entro il secondo mese dal perfezionamento dell’operazione;

• stabilisce che in caso di comunicazione volontaria le imprese debbano indicare le ragioni per le quali l’operazione potrebbe avere “un effetto sulla concorrenza”, mentre nella precedente previsione si faceva riferimento a “concreti rischi per la concorrenza” e richiama gli elementi che rilevano in tale valutazione;

• specifica che il termine di sessanta giorni entro cui l’Autorità comunica se intende richiedere la notifica in caso di comunicazione volontaria decorre dal ricevimento delle informazioni complete da parte delle imprese.

Applicazione dell’art. 22 EUMR alle concentrazioni al di sotto delle soglie nazionali e UE: le conclusioni dell’AG Emiliou

Il 21 marzo 2024, l’Avvocato Generale Emiliou ha rassegnato le sue conclusioni in relazione ad una nota vicenda giudiziaria che trae origine da un rinvio ex art. 22 Reg. UE 139/2004 (EUMR), attivato dall’Autorité de la concurrence francese, la quale ha chiesto alla Commissione europea di esaminare un’operazione di concentrazione al di sotto delle soglie previste dalle normative UE e nazionali in materia di controllo delle concentrazioni.

Il rinvio operato dall’Autorité e accettato dalla Commissione ha comportato l’applicabilità dell’EUMR alla concentrazione, con il conseguente divieto per le parti di realizzare l’operazione di concentrazione prima della decisione della Commissione (cd. obbligo di stand still).

Le parti dell’operazione hanno quindi impugnato dinanzi al Tribunale UE la decisione con cui la Commissione aveva accettato il rinvio e le richieste di adesione da parte di alcuni Stati membri, contestando, tra l’altro, la facoltà dell’Autorità francese a disporre un rinvio ex art. 22(1) EUMR, in quanto priva della competenza per esaminare la concentrazione sotto-soglia.

Il Tribunale non ha accolto le argomentazioni delle parti sul punto e, nel rigettare l’impugnazione, ha ritenuto che, in base a un’interpretazione in chiave “letterale, storica, contestuale e teleologica” dell’art. 22(1) EUMR, le autorità degli Stati membri possono chiedere alla Commissione di esaminare una concentrazione che non ha dimensione comunitaria, anche se non sono competenti a esaminare tale concentrazione in base al diritto nazionale.

Diametralmente opposta la posizione assunta dall’AG Emiliou nelle sue conclusioni.

In particolare, l’AG, esaminato l’art. 22(1) EUMR sotto i medesimi profili analizzati dal Tribunale UE, ha concluso nel senso che gli Stati membri UE privi di competenza ad esaminare una concentrazione non possono rinviarne l’esame alla Commissione ex art. 22(1) EUMR. Se così non fosse, e se si aderisse all’interpretazione estensiva fornita dal Tribunale UE, secondo l’AG, l’ambito di applicazione del Reg. 139/2004 verrebbe ampliato eccessivamente e si finirebbe per riconoscere alla Commissione il potere di esaminare la quasi totalità delle concentrazioni realizzate a livello globale, a prescindere dal fatturato realizzato dalle parti, dalla loro presenza nei mercati dell’Unione, dal valore dell’operazione e da quando quest’ultima viene realizzata.

In conclusione, l’AG Emiliou suggerisce alla Corte di Giustizia UE di riformare la decisione del Tribunale UE e per l’effetto di annullare le decisioni impugnate.

Non resta adesso che attendere la decisione della Corte di Giustizia UE che, come evidenziato dall’AG Emiliou, è chiamata per la prima volta a pronunciarsi sull’ambito di applicazione dell’art. 22 EUMR.

Scatta l’obbligo di conformità al Digital Markets Act per i gatekeepers designati

A partire dal 7 marzo 2024, i cd. gatekeepers – ossia sei grandi imprese che forniscono servizi di piattaforma di base dotate di considerevole potere economico designate dalla Commissione europea – devono garantire l’osservanza degli obblighi loro imposti dal Digital Markets Act (Regolamento (UE) n. 2022/1925 – DMA).

Tali obblighi, previsti dagli articoli 5, 6 e 7 del DMA, impongono ai gatekeepers, tra l’altro, di:

• permettere agli utenti commerciali di promuovere i propri prodotti e servizi anche al di fuori della piattaforma di base utilizzata;
• consentire agli utenti finali di disinstallare applicazioni preinstallate o di cambiare impostazioni predefinite del sistema operativo, assistente virtuale e browser web del gatekeeper, che indirizzano od orientano gli utenti finali verso prodotti o servizi forniti dallo stesso gatekeeper;
• garantire agli utenti la possibilità di recedere dall’abbonamento ai servizi di piattaforma di base facilmente;
• garantire l’interoperabilità della piattaforma di base con sistemi e servizi di terze parti e permettere agli utenti finali di installare tali sistemi e applicazioni di terze parti sui propri dispositivi;
• consentire agli utenti commerciali che pubblicizzano e offrono i propri prodotti e servizi tramite la piattaforma di accedere ai dati sull’utilizzo della piattaforma e dei servizi da parte degli utenti finali al fine di verificare in modo indipendente l'offerta di spazio pubblicitario.

Per consentire alla Commissione di verificare la compliance dei gatekeepers con gli obblighi previsti dal DMA, tali imprese hanno dovuto fornire una relazione illustrativa delle misure adottate per conformarsi agli obblighi previsti dal DMA nonché un’informativa sulle tecniche applicate da tali imprese per la profilazione dei consumatori.

A fronte di tali verifiche, il 25 marzo scorso la Commissione ha già avviato un procedimento – che intende concludere nei 12 mesi seguenti – al fine di valutare l’adeguatezza delle misure adottate da tre gatekeepers.