Innovazione e diritto: le novità della settimana

Innovation Summit

Vi ricordiamo di registrarvi all’Innovation Summit di DLA Piper

Il 13 settembre 2022 si terrà il primo Innovation Summit organizzato da DLA Piper con la partecipazione di top manager e responsabili di uffici legali di primarie aziende. Trovate i dettagli e la modalità di registrazione qui.

Podcast

Come gestire un attacco ransomware con gli esperti di cybersecurity di KROLL

Gli attacchi ransomware stanno diventando sempre più frequenti e gli esperti di cybersecurity di KROLL hanno cercato di dare indicazioni utili su come gestirli e limitare il rischio che accadano. Il podcast è disponibile qui.

Chiamate indesiderate? Cosa cambia con il nuovo Registro Pubblico delle Opposizioni

È operativo dal 27 luglio 2022, il nuovo Registro Pubblico delle Opposizioni che si estende anche ai numeri di cellulare e introduce nuove regole su telemarketing e posta cartacea. Ne discute Giulio Coraggio nel podcast Dirottare il Futuro disponibile qui.

Google investigata dall’antitrust per limiti alla portabilità dei dati

L’Antitrust ha avviato un’istruttoria nei confronti di Google ipotizzando un abuso di posizione dominante derivante da limitazioni imposte dal gruppo alla portabilità dei dati verso altri operatori. Cosa significa per i diritti dei consumatori? Ne discute Giulio Coraggio nel podcast Dirottare il Futuro disponibile qui.

Google Analytics è illegale

Il Garante privacy ritiene che l’uso di Google Analytics comporta un trasferimento illecito di dati personali negli Stati Uniti. Ma come impatta le aziende e cosa dobbiamo fare? Ne discute Giulio Coraggio nel podcast Dirottare il Futuro disponibile qui.

Privacy

La Corte di Giustizia europea chiarisce il concetto di categorie particolari di dati personali

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea (“CGUE”), nella causa C-184/20, ha fornito importanti chiarimenti in merito al concetto di categorie particolari di dati personali ai sensi del GDPR, avallando un’interpretazione di ampio respiro.

In sostanza, secondo la CGUE, costituisce un trattamento di categorie particolari di dati personali la pubblicazione, su un sito Internet, di dati personali idonei a divulgare indirettamente l’orientamento sessuale di una persona fisica, quali i nominativi relativi al coniuge, al convivente o al proprio partner.

1. La vicenda che ha dato vita alla decisione

La vicenda trae origine da una controversia sorta tra una persona fisica che ricopriva il ruolo di direttore di un ente pubblico lituano e la Commissione Superiore per la Prevenzione dei Conflitti di Interessi nel Servizio pubblico della Lituania. In particolare, la summenzionata controversia scaturisce da una decisione della Commissione Superiore che constata l’inadempimento da parte dell’Interessato del suo obbligo di presentare una c.d. “dichiarazione di interessi privati”.

La legge lituana, infatti, dispone che “Chiunque lavori nel servizio pubblico, e chiunque si candidi a ricoprire incarichi nel servizio pubblico, è tenuto a dichiarare i propri interessi privati presentando una dichiarazione di interessi privati”. Tale dichiarazione, oltre a contenere informazioni inerenti il medesimo dichiarante, doveva presentare anche i dati relativi al coniuge, convivente o partner. Sempre secondo la legge lituana, tutte le informazioni contenute nella dichiarazione sono pubbliche e vengono pubblicate sul sito Internet della Commissione Superiore.

L’Interessato, nel caso di specie, non aveva però presentato la dichiarazione e tale omissione era stata accertata dalla Commissione Superiore: successivamente, l’Interessato aveva proposto dinanzi al giudice del rinvio un ricorso di annullamento avverso tale decisione, sostenendo che la pubblicazione di tale dichiarazione lederebbe sia il suo diritto al rispetto della vita privata sia quello delle altre persone che egli sarebbe eventualmente tenuto a menzionare nella sua dichiarazione.

A tal punto, il Vilniaus apygardos administracinis teismas (Tribunale amministrativo regionale di Vilnius) ha deciso di sospendere il procedimento, mettendo in dubbio la compatibilità del regime previsto dalla legge lituana con gli articoli 6, paragrafo 1, primo comma, lettere c) ed e), e paragrafo 3, nonché con l’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento UE 679/2016, che disciplinano le condizioni di liceità del trattamento e le categorie particolari di dati personali.

2. La pronuncia della CGUE sulla definizione di categorie particolari di dati personali ai sensi del GDPR

Benché il caso di specie tocchi altri temi quali la normativa lituana sul conflitto di interessi, è importante approfondire, per i nostri fini, come la CGUE abbia valutato se la pubblicazione del nome di un coniuge o di un partner costituisse un trattamento di dati “sensibili”, in quanto suscettibile di rivelare l’orientamento sessuale dell’Interessato. In buona sostanza, la CGUE ha deciso di sì e, implicitamente, ammesso che la stessa regola si applichi alle inferenze connesse ad altri tipi di dati appartenenti alle categorie particolari.

Infatti, nel caso di specie, sebbene i dati personali quali nome del coniuge o partner non appartengano di per sè a categorie particolari di dati, il giudice del rinvio ritiene che sia possibile dedurre, sulla base degli stessi, talune informazioni sulla vita o sull’orientamento sessuale del dichiarante e del coniuge, convivente o partner, espandendo quindi il concetto di categorie particolari di dati personali.

Inoltre, secondo la CGUE, un’interpretazione di ampio respiro delle nozioni di “categorie particolari di dati personali” è suffragata dall’obiettivo del GDPR, in quanto lo stesso ambisce a garantire un elevato grado di tutela dei diritti e delle libertà fondamentali delle persone fisiche, in particolare della loro vita privata, con riguardo al trattamento dei dati personali che li riguardano.

Di conseguenza, dalla decisione resa dalla CGUE nella causa C-184/20, possiamo enucleare i seguenti principi:

• le disposizioni del GDPR non possono essere interpretate in un senso che sottragga il trattamento di dati personali idonei a rivelare, indirettamente, informazioni sensibili riguardanti una persona fisica dal regime di protezione rafforzato previsto per le categorie particolari di dati personali; e
  
  
• la pubblicazione, sul sito Internet dell’autorità pubblica incaricata di raccogliere le dichiarazioni di interessi privati e di controllarne il contenuto, di dati personali idonei a divulgare indirettamente l’orientamento sessuale di una persona fisica costituisce un trattamento di categorie particolari di dati personali a tutti gli effetti.

Ciò comporta quindi un’espansione notevole del concetto di categorie particolari di dati personali e crea incertezze interpretative circa (i) cosa costituisca effettivamente “un'operazione intellettuale che implica un confronto o una deduzione”, i quali non conducono necessariamente alla verità o al fatto, e (ii) quali dati “non particolari” sono suscettibili di rivelare indirettamente dati personali appartenenti a categorie particolari.

Sul tema delle categorie particolari di dati personali, potrebbe interessarvi “La Commissione europea presenta la proposta di Regolamento sullo spazio europeo dei dati sanitari”.

Intellectual Property

Il Tribunale UE sui limiti della malafede nell’uso di marchio del passato

Con la decisione del 6 luglio 2022 (T-250/21, Zdút c. EUIPO), la Decima Sezione Ampliata del Tribunale UE ha annullato la decisione della seconda Commissione di ricorso dell’Ufficio dell’Unione Europea per la Proprietà Intellettuale (“EUIPO”) del 10 marzo 2021, concludendo che il semplice fatto che il titolare di un marchio abbia adottato un segno precedentemente noto, ma attualmente in disuso come “homage trademark”, ovvero come marchio che intende rendere omaggio a un marchio del passato ormai inattivo, non è sufficiente a configurare il tentativo di trarre vantaggio dalla reputazione del vecchio marchio, e quindi la malafede.

Talvolta accade, soprattutto nel settore della moda, che marchi noti, dopo un periodo di successo, finiscano nel dimenticatoio, e che, dopo alcuni anni vengano rilanciati e riacquistino notorietà. In questi casi, spesso le registrazioni di tali marchi non più utilizzati sono nel frattempo decadute. Cosa accade allora quando si tenta di registrare un marchio che intende rendere omaggio a un marchio noto ormai caduto nell’oblio? Sussiste malafede in capo al nuovo titolare in tali casi?

La questione è stata affrontata il mese scorso dal Tribunale UE nel caso Zdút c. EUIPO che, nel fornire indicazioni circa l’interpretazione del concetto di malafede, ha escluso che nel caso di specie il comportamento del titolare dell’“homage trademark” rientrasse nell’ambito di applicazione dell’articolo 59(1)(b) del Regolamento sul marchio dell’Unione Europea (“RMUE”), che disciplina i motivi di nullità assoluta del marchio UE.

Il presente caso trova le proprie radici nel maggio del 2013, quando Ladislav Zdút ha depositato con successo la domanda di registrazione del marchio figurativo come marchio europeo per i prodotti delle classi 18 (articoli in pelle, bauli e valigie, ombrelli e ombrelloni, bastoni da passeggio), 24 (coperture per letti e tovaglie) e 25 (articoli di abbigliamento, scarpe, cappelleria). A partire dal 2014, successivamente alla registrazione del marchio, il Sig. Zdút ha poi cominciato ad utilizzare il segno “NEHERA” nel settore dell’abbigliamento femminile.

Il 17 giugno 2019, i nipoti di Jan Nehera, fondatore del marchio Nehera, hanno presentato una domanda di dichiarazione di nullità contro il marchio UE figurativo “NEHERA” del Sig. Zdút per l’insieme dei prodotti da esso designati, sostenendo che il Sig. Zdút sarebbe stato in malafede al momento del deposito della sua domanda, in quanto avrebbe cercato di agganciarsi alla notorietà acquisita dal segno originario.

Infatti, il marchio “NEHERA” era stato adottato da una nota azienda cecoslovacca nel settore dell’abbigliamento, fondata dal Sig. Nehera negli anni Trenta ed aveva raggiunto un notevole successo. Tuttavia, a partire dal 1946, dopo la Seconda Guerra Mondiale, e durante il periodo comunista, il marchio “NEHERA” non era più stato utilizzato a seguito della nazionalizzazione e del rebranding dell’azienda, ma è comunque rimasto famoso in tutto il Paese.

Con la decisione del 22 aprile 2020, la Divisione di Annullamento dell’EUIPO ha respinto la domanda di dichiarazione di nullità presentata dai nipoti del Sig. Nehera per mancanza di prove circa la malafede dell’attuale titolare del marchio “NEHERA”, il Sig. Zdút. Successivamente, però, tale decisione è stata impugnata dai nipoti del Sig. Nehera e, questa volta, la Seconda Commissione di Ricorso dell’EUIPO ha accolto il loro ricorso, e ha dichiarato la nullità del marchio contestato, ritenendo provata la notorietà del segno in Cecoslovacchia negli anni Trenta. Inoltre, secondo la Commissione, il Sig. Zdút sarebbe stato a conoscenza sia dell’esistenza del Sig. Jan Nehera, sia della notorietà del precedente marchio cecoslovacco, ancora vivo nella memoria del pubblico. Pertanto, l’associazione tra il titolare dell’“homage trademark” e il precedente marchio cecoslovacco rappresenterebbe un agganciamento e uno sfruttamento illecito della notorietà del Sig. Nehera e del suo anteriore marchio cecoslovacco.

Alla decisione della Seconda Commissione di Ricorso ha fatto seguito un ulteriore ricorso al Tribunale UE proposto dal Sig. Zdút, il quale riteneva non sufficienti le prove prodotte al fine di provare la notorietà residua del precedente segno “NEHERA” alla data di deposito del marchio nel 2013.

Il Tribunale UE ha osservato che, sebbene la nozione di malafede di cui all’articolo 59(1)(b) RMUE non sia definita, delimitata e nemmeno descritta nella normativa, la giurisprudenza dei Tribunali UE ne ha chiarito il significato fornendo varie indicazioni circa la sua interpretazione.

In primo luogo, il Tribunale UE, conformemente all’orientamento consolidato, ha affermato che “la nozione di malafede presuppone la presenza di una disposizione d’animo o di un’intenzione disonesta”, sottolineando che “si applica il motivo di nullità assoluta di cui all’articolo 59, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 207/2009 laddove emerga da indizi rilevanti e concordanti che il titolare di un marchio dell’Unione europea ha presentato la domanda di registrazione di tale marchio non con l’obiettivo di partecipare in maniera leale alle vicende della concorrenza, ma con l’intenzione di pregiudicare, in modo non conforme alla correttezza professionale, gli interessi di terzi, o con l’intenzione di ottenere, senza neppur mirare ad un terzo in particolare, un diritto esclusivo per scopi diversi da quelli rientranti nelle funzioni di un marchio, in particolare la funzione essenziale di indicare l’origine”.

In secondo luogo, il Tribunale UE ha precisato che anche se la malafede si riferisce a uno stato soggettivo del richiedente un marchio, questa deve essere determinata in modo oggettivo dalle autorità competenti. Di conseguenza, “ogni allegazione di malafede deve essere valutata globalmente, tenendo conto dell’insieme delle circostanze di fatto pertinenti nel caso di specie. Solo in tal modo l’allegazione di malafede può essere valutata oggettivamente”. A titolo esemplificativo, al fine di decidere sull’eventuale malafede del richiedente la registrazione di un marchio al momento del deposito della domanda, il Tribunale ha indicato i seguenti fattori: “il fatto che il richiedente sappia o debba sapere che un terzo utilizza, in almeno uno Stato membro, un segno identico o simile per un prodotto o servizio identico o simile, confondibile con il segno di cui viene chiesta la registrazione” e “l’intenzione del richiedente di impedire al terzo di continuare ad utilizzare un siffatto segno”, nonché “il grado di tutela giuridica di cui godono il segno del terzo e il segno di cui vene chiesta la registrazione”. Tra le altre circostanze che possono dimostrare la malafede del richiedente, “è possibile anche tener conto dell’origine del segno e del suo utilizzo a partire dalla sua creazione, della logica commerciale nella quale si è inserito il deposito della domanda di registrazione del segno come marchio dell’Unione europea, nonché della cronologia degli eventi che hanno caratterizzato il deposito stesso” o “del grado di notorietà di cui godeva il segno in questione nel momento in cui la sua registrazione è stata richiesta, in particolare quando tale segno è stato precedentemente registrato o utilizzato da un terzo come marchio”.

In terzo luogo, quando la malafede del richiedente un marchio “sia fondata sulla sua intenzione di trarre indebitamente vantaggio dalla notorietà di un segno o di un nome anteriore, il pubblico di riferimento per valutare l’esistenza di tale notorietà e del vantaggio indebitamente tratto da detta notorietà è quello considerato dal marchio contestato, ossia il consumatore medio dei prodotti per i quali quest’ultimo è stato registrato”.

Infine, il Tribunale UE ha ricordato che “spetta al richiedente la nullità dimostrare le circostanze che consentono di dichiarare che il titolare di un marchio dell’Unione europea era in malafede al momento del deposito della domanda di registrazione di quest’ultimo, dato che la buona fede è presunta fino a prova contraria”.

Decidendo il caso alla luce dei criteri appena elencati, il Tribunale UE ha ritenuto che i richiedenti la dichiarazione di nullità non avessero sufficientemente provato né che Jan Nehera né che il precedente marchio cecoslovacco fossero ancora noti nel 2013 a una parte dei consumatori europei. Inoltre, ha osservato che il Sig. Zdút ha dedicato notevoli sforzi economici per far rivivere il marchio dimenticato, e che, avrebbe deciso di utilizzare il vecchio marchio cecoslovacco proprio “al fine di «rendere omaggio» all’«età d’oro dell’industria tessile cecoslovacca degli anni ‘30» e, segnatamente, al sig. Jan Nehera, che egli considerava una «grande figura» e un «simbolo» di tale «periodo benedetto» per il settore dell’abbigliamento cecoslovacco”.

Tutto ciò considerato, il Tribunale UE ha escluso la malafede del nuovo titolare, ritenendo che questo non avesse cercato di trarre vantaggio dalla reputazione del vecchio marchio “NEHERA”, ma soltanto di rendergli omaggio.

Il caso Nehera non rappresenta il primo caso di marchio abbandonato successivamente riportato in vita. Al contrario, questo fenomeno di riscoperta di fashion brands da tempo dormienti è diventato assai frequente negli ultimi anni, in cui, come spiegato in questo articolo di Vogue Arabia, si è “visto un revival delle grandi dame della moda, tra cui Schiaparelli, Balmain e Carven”. Così, ad esempio, il brand Schiaparelli è stato riportato in vita nel 2014, 60 anni dopo l’ultima collezione di abiti, e le sue creazioni vengono oggi indossate da celebrità come Lady Gaga, Chiara Ferragni e Bella Hadid. Lo stesso vale per Balenciaga, riportato in vita nel 1986 dopo quasi 15 anni di inattività, che rappresenta oggi uno dei marchi di lusso più in voga soprattutto per la Gen Z.

La decisione del Tribunale UE sul caso Nehera indica quindi che in tali fattispecie la linea di demarcazione tra il rendere omaggio a un marchio del passato e il free riding può essere molto sottile. Dal ragionamento del Tribunale UE, in linea con la precedente giurisprudenza formatasi sulla questione, emerge però un’interpretazione più rigorosa del concetto di malafede.

Innanzitutto, per l’analisi della malafede, il Tribunale UE ha ritenuto fondamentale accertare l’eventuale indebito sfruttamento della notorietà di un segno o di un nome, che presuppone che tale notorietà o reputazione al momento del deposito della domanda di marchio sia effettivamente esistente o attualmente presente, e che dunque il richiedente benefici del potere di attrazione di tale marchio.

Il Tribunale UE ha inoltre affermato chiaramente che “la sola circostanza che il richiedente sappia o debba sapere che un terzo ha utilizzato, in passato, un marchio identico o simile al marchio richiesto non è sufficiente a provare l’esistenza della malafede del richiedente”.

Infine, il Tribunale UE si è soffermato sul concetto di “indebito vantaggio” tratto dalla notorietà di un segno o di un nome, sostenendo che ciò “riguarda l’ipotesi in cui un terzo si collochi nel solco di un segno o di un nome anteriore rinomato al fine di beneficiare del suo potere attrattivo, della sua reputazione e del suo prestigio e di sfruttare, senza qualsivoglia corrispettivo economico e senza dover compiere sforzi propri a tale scopo, lo sforzo commerciale effettuato dal titolare o dall’utilizzatore di tale segno o di tale nome per creare e mantenere l’immagine di detto segno o di detto nome”.

Su di un simile argomento, può essere interessante “Malafede nei marchi riproducenti opere di Banksy: nuova pronuncia EUIPO”.

L’EUIPO sul carattere distintivo come marchio tridimensionale di alcune bottiglie di vodka

Con una recente decisione, la Quinta Commissione di Ricorsi dell’EUIPO ha concesso ad una nota società svedese produttrice di bevande alcoliche di registrare come marchio tridimensionale la forma di una delle sue bottiglie di vodka, accertandone e riconoscendone il carattere distintivo ai sensi dell’art. 4 del Regolamento n. 1001/2017 sul marchio dell’Unione Europea.

A febbraio 2019 veniva depositata la prima domanda di registrazione il cui marchio di forma richiesto aveva ad oggetto la riproduzione tridimensionale di una bottiglia di forma rettangolare, caratterizzata da alcuni elementi tra cui la chiusura, il collo, il retro e la cornice dell’etichetta frontale della bottiglia tutti connotati da sfumature di colori dal rame, al marrone e all’oro.

Inizialmente, tale domanda non era stata accolta per carenza di carattere distintivo del marchio ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 1, lettera b), RMUE. In particolare, il primo esaminatore concludeva che gli elementi caratteristici del segno non presentassero un’impressione generale capace di discostarsi in modo significativo dalle consuetudini e dalle norme sul mercato corrispondente e, per questi motivi, che il segno non fosse in grado di essere percepito dai consumatori come marchio di un particolare titolare, in quanto già comunemente utilizzato nel campo degli imballaggi di bevande alcoliche.

Avverso tale decisione la nota società svedese proponeva ricorso, chiedendo che la decisione venisse annullata integralmente. In particolare, la richiedente evidenziava che nel settore del commercio di bottiglie di vodka, diversamente da quanto accade per le bottiglie di altre categorie di alcolici (per esempio, le bottiglie di gin), le confezioni presentano effettivamente alcuni connotati estetici e caratteristiche comuni tra cui la forma cilindrica e l’utilizzo di una gamma di colori particolarmente ridotta (bianco, blu, argento e trasparente). Secondo quest’ultima, era proprio il design della bottiglia, infatti, che permetteva ai consumatori di identificare la sua provenienza, distinguendolo in base alle sue specifiche caratteristiche.

Dopo l’analisi della questione, la Commissione di Ricorso dell’EUIPO ribaltava quanto deciso dal primo esaminatore sostenendo, in primis, che quest’ultimo avesse applicato un criterio di esame troppo rigido e un errore laddove concludeva che il marchio richiesto non si differenziasse da altre forme di bottiglie sul mercato di riferimento.

L’EUIPO ha infatti ricordato che ai sensi dell’art. 4 RMUE un marchio comunitario può essere costituito dalla forma di un prodotto o dal suo confezionamento, purché tale forma possa distinguere i prodotti di un'impresa da quelli di altre imprese. In particolare, tra i criteri per determinare il carattere distintivo di un marchio, e dunque valutare se esso abbia un carattere distintivo elevato, occorre esaminare l'impressione complessiva prodotta da quest'ultimo affinché si discosti in modo significativo dalla norma o dagli usi del settore interessato.

Sebbene il marchio in questione sia costituito da vari elementi riconducibili ad altre bottiglie di vodka presenti sul mercato, la Commissione ha ritenuto che, al contrario, i tre elementi, costituiti 1) dal disegno del retro della bottiglia interamente di colore rame, 2) dalla “front label” costituita dalla cornice ben visibile sempre di colore rame e 3) dall’involucro del collo che riproduce sfumature che passano dal rame al marrone o all'oro, sono idonei ad essere identificati dai consumatori come indicazione d’origine del prodotto in quanto sono proprio tali elementi aggiuntivi ad avere un forte impatto sulla percezione dell'intera forma della bottiglia.

In conclusione, l’EUIPO ha chiarito che è possibile che una combinazione di colori possa catturare l’attenzione di un consumatore, evitando così che tale schema di colori possa essere percepito da chi acquista come un elemento puramente decorativo. Nel caso di specie, proprio la presenza predominante di sfumature dal rame all’oro ha permesso all’EUIPO di accertare che il segno richiesto non fosse in violazione dell'articolo 7, paragrafo 1, lettera b), RMUE, così accogliendone la domanda di registrazione.

Su un simile argomento può essere interessante l’articolo “Riconosciuta la validità della forma iconica di un furgoncino come marchio tridimensionale”.

Gaming & Gambling

L’AgCom sanziona la violazione del divieto di pubblicità del gioco tramite la cartellonistica

La decisione è di rilievo perché non c’erano state finora delle sanzioni per il divieto di pubblicità del gioco dovuta ad una cartellonistica pubblicitaria. In precedenza, AgCom si era concentrata principalmente sulla pubblicità online su Internet.

Inoltre, nel caso di specie, AgCom ha optato per sanzionare sia:

• il “titolare del mezzo di comunicazione o di destinazione” che, secondo le Linee Guida sul divieto di pubblicità del gioco, è il “titolare dei diritti di proprietà o il soggetto che ha la possibilità di influenzare il contenuto o la diffusione del messaggio pubblicitario” e nel caso particolare era la società che gestiva la cartellonistica pubblicitaria; e

• il “committente del servizio pubblicitario” che, secondo le Linee guida italiane sul divieto di pubblicità del gioco, è “il professionista che stipula un contratto pubblicitario per la promozione dei propri beni e servizi” e quindi in questo caso il gestore della sala VLT.

Tale posizione diverge da quanto avvenuto in una precedente decisione dove AgCom non aveva sanzionato il sito Internet di gambling che era promozionato. Tuttavia, questa decisione poteva essere dovuta al fatto che si trattava di un operatore di gioco d’azzardo non autorizzato e situato all’estero. È vero che le Linee guida italiane sul divieto di pubblicità del gioco d’azzardo limitano l’ambito di applicazione della suddetta disposizione a:

1. alle società con sede legale in Italia, anche con sedi secondarie in Italia;

2. operatori autorizzati a offrire servizi di gioco in Italia dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, se situati all’estero; e

3. società autorizzate a fornire servizi media e audiovisivi in Italia, se situate all’estero.

Tuttavia, come principio generale, le Linee guida italiane sul divieto di pubblicità del gioco d’azzardo sono di mero supporto interpretativo e, in caso di contrasto con le disposizioni del Decreto Dignità, prevarrà quest’ultimo. Pertanto, questa limitazione dell’ambito di applicazione del divieto di pubblicità del gioco potrebbe essere contestata.

Ulteriore punto di riflessione che emerge dalla decisione riguarda il calcolo della sanzione. AgCom ha infatti emesso un’unica multa di 50.000 euro di cui sono responsabili solidalmente il proprietario del mezzo di comunicazione e il committente del servizio pubblicitario, anche se l’annuncio è stato pubblicato per più di un giorno. Anche in questo caso, si tratta di una posizione diversa da quella adottata in precedenti decisioni quando AgCom aveva comminato una multa di 100.000 euro per la violazione del divieto di pubblicità del gioco in quanto l’annuncio era stato esposto per due giorni, considerati come due violazioni distinte alle quali era stata applicata la multa minima di 50.000 euro.

Quali sono i principali elementi della decisione di AgCom che possono essere rilevanti per le future contestazioni?

Alla luce di quanto sopra indicato, possiamo evidenziare che:

1. l’esistenza di un accordo pubblicitario che prevede un corrispettivo comporta di per sé all’assunzione di responsabilità da parte di soggetti diversi, ma solo e nella misura in cui l’AgCom può essere competente;

2. il metodo di calcolo delle potenziali sanzioni per violazione del divieto di pubblicità del gioco è contraddittorio e può sollevare diversi motivi di ricorso;

3. i poteri di indagine adottati negli ultimi mesi da AgCom fanno quasi sempre seguito a segnalazioni ricevute da soggetti concorrenti.

La questione è piuttosto rilevante in quanto la decisione potrebbe ulteriori indicazioni agli operatori in merito alla portata del divieto.

Su un argomento simile si può leggere “Google non è responsabile per la violazione del divieto di pubblicità dei giochi“.

Un creatore di contenuti video su YouTube e Google sanzionati per la violazione del divieto di pubblicità dei giochi

Sono state emesse delle sanzioni per la violazione del divieto di pubblicità del gioco d’azzardo nei confronti di un creatore di contenuti video su YouTube e di Google che ha ospitato i video contestati.

L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM), competente per il divieto di pubblicità del gioco d’azzardo in Italia, ha emesso

• una sanzione di 700.000 euro nei confronti del creatore di contenuti video per la promozione di prodotti e servizi di gioco con vincita in denaro attraverso il suo sito web e la creazione di video sui suoi canali YouTube; e

• un’ordinanza che impone una sanzione di 750.000 euro a Google per aver permesso la distribuzione di contenuti video su YouTube in violazione del divieto italiano di pubblicità relativa a giochi con vincite in denaro.

Tali decisioni sono rilevanti in quanto, in relazione alla medesima condotta contestata, l’AGCOM ha sanzionato sia il

• il “titolare del sito web di comunicazione o di destinazione” che, secondo le Linee guida italiane sul divieto di pubblicità del gioco d’azzardo, è il “soggetto che gestisce il sito o le pagine web”, ossia l’affiliato che ha agito come creatore dei contenuti video contestati; e

• il “proprietario del mezzo di comunicazione o di destinazione” che, secondo le suddette linee guida, è “il titolare dei diritti di proprietà o il soggetto che ha la possibilità di influenzare il contenuto o la diffusione del messaggio pubblicitario”, ossia Google attraverso YouTube.

Le sanzioni per le violazioni del divieto di pubblicità del gioco è ora una minaccia reale e concreta contro i siti web affiliati al gioco d’azzardo, gli influencer e i creatori di contenuti. Infatti, il divieto italiano di pubblicità sul gioco d’azzardo prevede una responsabilità congiunta tra l’inserzionista e il canale mediatico. In passato, l’AGCOM si era occupata principalmente dei siti web che ospitavano contenuti contestati, data la difficoltà di raggiungere i siti di affiliazione stranieri, ma l’approccio non è cambiato.

Quale condotta del creatore di contenuti video e di Google è stata sanzionata per violazione del divieto di pubblicità del gioco d’azzardo?

Google è stata considerata responsabile per i contenuti che apparivano sui canali YouTube gestiti dall’affiliato che agiva come creatore di contenuti YouTube. Secondo l’AGCOM,

• la circostanza di aver concesso all’affiliato creatore di contenuti video per il gioco d’azzardo su YouTube lo status di “partner verificato” lo rendeva responsabile di garantire che il canale non pubblicasse contenuti illegali;

• la presunta condotta illecita è provata dai video caricati settimanalmente, in cui vengono promossi molteplici siti di gioco d’azzardo con vincite in denaro, prevedendo anche la possibilità di iscriversi a un singolo canale, pagando direttamente al fornitore del servizio di video-sharing attraverso tre diverse fasce di prezzo a cui corrispondono vari vantaggi; e

• i video su YouTube che invitano gli utenti a inviare i propri video che mostrano vincite al gioco d’azzardo affinché i proprietari dei canali, previo compenso agli utenti, possano trasmettere i video delle migliori vincite sono realizzati in violazione del divieto italiano di pubblicità al gioco d’azzardo.

Parallelamente, l’AGCOM ha ritenuto che il creatore di contenuti video su YouTube fosse responsabile della violazione del divieto idi pubblicità del gioco d’azzardo attraverso la pubblicazione di video che enfatizzavano l’attrattiva dei giochi con vincite in denaro, suggerendo come accedere a determinati bonus. Inoltre, l’AGCOM ha ritenuto che l’invito a iscriversi al canale YouTube implichi la natura pubblicitaria di ciascun contenuto, escludendo, quindi, la natura meramente informativa dei confronti di quote che sono consentiti.

L’AGCOM ha chiarito che la fornitura di informazioni su quote e bonus nel rispetto dei principi di continenza, non ingannevolezza e trasparenza è consentita. Ma ha contestato al creatore del contenuto video di non limitarsi alla descrizione comparativa delle quote o delle offerte, ma di giocare con denaro reale in uno specifico gioco online con vincite in denaro, utilizzando anche il denaro donato dagli utenti attraverso la piattaforma.

Inoltre, l’AGCOM ha sanzionato la violazione del divieto italiano di pubblicità del gioco d’azzardo anche con riferimento a un canale YouTube in pura lingua inglese, ed è difficile comprendere il ragionamento seguito dall’AGCOM in un caso del genere.

Quali sono le principali conseguenze per gli affiliati di gioco e i creatori di contenuti video?

In base alle argomentazioni dell’AGCOM sulla violazione del divieto di pubblicità del gioco d’azzardo da parte del creatore di contenuti video e di Google, i punti principali da considerare sono:

• è irrilevante l’esistenza di un accordo pubblicitario in senso stretto, poiché le condizioni generali di contratto per i partner/affiliati contengono le caratteristiche essenziali per determinare la sanzione da applicare e quando il contenuto diffuso ha un valore promozionale diretto o indiretto. Ogni diversa interpretazione rischierebbe di svilire l’effetto utile e la ratio del divieto di pubblicità del gioco d’azzardo in Italia. Questa circostanza implica una revisione urgente dei termini e delle condizioni che regolano il rapporto con gli affiliati e i creatori di contenuti alla luce delle linee guida italiane sulla pubblicità del gioco d’azzardo;

• l’AGCOM non ha sanzionato l’esistenza di contenuti sul gioco d’azzardo in sé, ma la natura promozionale dei messaggi veicolati attraverso i video. Di conseguenza, anche se l’influencer marketing sul gioco d’azzardo è di per sé vietato secondo le linee guida italiane sulla pubblicità del gioco d’azzardo, è consentito fornire servizi di informazione relativi ai prodotti di gioco d’azzardo nel rispetto del principio di non ingannevolezza, continenza e trasparenza;

• un sito web di affiliazione non deve mostrare banner pubblicitari o video relativi a siti web di gioco d’azzardo che contengano un esplicito invito all’azione e che siano progettati per indurre il visitatore/utente a cliccare sul relativo collegamento ipertestuale e ad accedere direttamente al relativo sito web di gioco d’azzardo; e

• per la prima volta, l’importo delle sanzioni è stato moltiplicato a causa della gravità della violazione. Questa circostanza era dovuta al numero di persone potenzialmente lese (utenti finali, potenziali clienti, abbonati al canale, ecc.) e agli indebiti vantaggi economici ottenuti da entrambe le società attraverso la diffusione dei contenuti illeciti.

Tali decisioni sottolineano come una revisione dei contenuti dei siti di gioco d’azzardo e di affiliazione, nonché dei video dei creatori di contenuti e delle affermazioni pubblicate su siti e canali di comunicazione di terze parti, sia fondamentale per garantire che la comunicazione al pubblico delle caratteristiche delle offerte sia conforme all’attuale regime di divieto di pubblicità del gioco d’azzardo in Italia e anche per evitare di incorrere in multe sempre più elevate.

Su di un simile argomento, può essere interessante “Infografica – Divieto di pubblicità dei giochi: cosa NON FARE e cosa FARE“.

Food and Beverage

L’AGCM sul sistema di bollinatura NutriScore e la sua conformità alle norme a tutela dei consumatori

É stato recentemente pubblicato il bollettino numero 29/2022 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”), contenente un provvedimento relativo al sistema di bollinatura denominato NutriScore e la sua conformità alle norme a tutela dei consumatori, di particolare interesse per le aziende operanti nell’ambito del Food and Beverage.

Il provvedimento in questione costituisce l’ultimo atto di un procedimento concernente la condotta di professionisti che hanno apposto, sulla parte frontale della confezione di alcune referenze alimentari, un sistema di bollinatura NutriScore.

Rispetto a ciò, l’AGCM ha ritenuto necessario accertare se la condotta dei professionisti fosse contraria alla diligenza professionale ed idonea a indurre in errore il consumatore medio con riguardo alla natura e al funzionamento dei parametri su cui si basa la valutazione espressa con il bollino NutriScore, ai vantaggi derivanti dal consumo dei prodotti su cui lo stesso è presente, nonché ai risultati salutistici connessi a questa tipologia di etichettatura.

Come noto e ribadito nel provvedimento dell’AGCM, il sistema di bollinatura NutriScore esprime la qualità nutrizionale dell’alimento attraverso due classificazioni correlate tra di loro: una cromatica, divisa in cinque gradazioni dal verde al rosso, e una alfabetica, con lettere che vanno dalla A (qualità più alta) alla E. I prodotti vengono suddivisi quindi in cinque categorie sulla base di un punteggio calcolato tramite un algoritmo che sottrae dal valore totale degli elementi “sfavorevoli” quello degli elementi “favorevoli”. Alla luce dei risultati generati dall’algoritmo, gli alimenti con punteggi molto bassi sono assegnati alla categoria A (verde), mentre quelli con i punteggi più alti sono assegnati alla categoria E (rosso).

Nel corso del procedimento sono stati raccolti diversi pareri tecnici, i quali hanno evidenziato una carenza di solide basi scientifiche del sistema di bollinatura NutriScore, la preoccupazione che i consumatori possano non comprendere il meccanismo di funzionamento stesso e la necessità che i consumatori ricevano una educazione alimentare completa ed omnicomprensiva.

In particolare, il MISE ha sostenuto che il sistema di bollinatura NutriScore orienti la scelta dei consumatori verso l’assunzione di alimenti ritenuti favorevoli alla salute sulla base di una espressione eccessivamente sintetica, in quanto non si sofferma sul contenuto specifico di energia e nutrienti ma fornisce un giudizio complessivo sul prodotto alimentare.

Nel corso del procedimento, i professionisti coinvolti hanno presentato delle proposte di impegni volti a rimuovere i possibili profili di scorrettezza della pratica commerciale contestata nella comunicazione di avvio.

Tali impegni sono costituiti da iniziative aventi carattere informativo – articolatesi tramite differenti strumenti, come locandine, cartellini a scaffale, siti internet, QR Code) – mediante le quali si forniscano informazioni rilevanti per i consumatori sul sistema di bollinatura NutriScore, tra cui il fatto che il sistema sia stato sviluppato sulla base di valutazioni scientifiche non universalmente riconosciute e condivise.

In considerazione della natura della pratica e della condotta dei professionisti, l’AGCM ha ritenuto gli impegni presentati dalle società idonei a far venir meno i possibili profili di scorrettezza della pratica commerciale oggetto di istruttoria ed ha chiuso il procedimento senza accertare l’infrazione ma rendendo obbligatori gli impegni proposti dai professionisti.

Su di un simile argomento, può essere di interesse l’articolo “Report ICQRF sulla tutela dei prodotti agroalimentari nel 2021”.

Technology, Media and Telecommunications

Cosa dice la Relazione annuale 2022 AgCom sui servizi di comunicazione elettronica

L’AGCom ha pubblicato la Relazione annuale 2022 relativa all’attività svolta e ai programmi di lavoro dell’Autorità nel periodo compreso tra il 1° maggio 2021 e il 30 aprile 2022. Nella Relazione sono riportati dati relativi allo sviluppo del settore dei servizi di comunicazione elettronica.

Nella Relazione, l’Autorità osserva anzitutto che l’attenuarsi della pandemia non ha fermato “la progressiva erosione delle risorse del settore, che registrano nel 2021, seppure in misura attenuta rispetto al 2020, una ulteriore flessione del 2,8% su base annua”.

In particolare, la Relazione mostra come nel 2021 si è assistito a una riduzione dei ricavi complessivi relativi ai servizi di comunicazioni fisse e mobili, quantificabile in circa 0,81 miliardi di euro rispetto al 2020. In particolare, la riduzione maggiore è stata registrata con riferimento alla rete mobile, i cui ricavi sono diminuiti di circa 0,61 miliardi rispetto al 2020, mentre i ricavi relativi alla rete fissa sono diminuiti di 0,20 miliardi di euro.

È interessante osservare come sia in progressivo aumento la differenza tra le spese sostenute dagli utenti in relazione ai servizi di rete fissa e quelle sostenute per i servizi di rete mobile. In particolare, nel 2021 le spese per la linea fissa sono state complessivamente pari a 11,75 miliardi di euro, mentre le spese per la linea mobile sono state pari a 10,42 miliardi, con un distacco tra le due pari a 1,33 miliardi di euro (negli anni precedenti, tale divario, sempre a favore della linea fissa, si era attestato a 1,17 miliardi nel 2020, 1,04 miliardi nel 2019 e 0,6 miliardi nel 2018).

L’AGCom ritiene che tale risultato sia conseguenza della “forte pressione competitiva esercitata sui prezzi” che vede coinvolti gli operatori storici, quelli entrati più di recente nel mercato e gli operatori mobili virtuali. Per contro, i ricavi da rete fissa – secondo l’AGCom – “beneficiano della progressiva diffusione della banda ultra-larga, laddove la garanzia di servizi con prestazioni migliori garantisce prezzi unitari e oneri connessi alla sottoscrizione di abbonamenti broadband più elevati rispetto a quelli consentiti da accessi con prestazioni inferiori”.

È notevole l’incremento del traffico dati registrato dal 2017 al 2021. In questo periodo, i volumi di traffico dati sono aumentati di circa il 150%, passando da un totale di 17.700 a oltre 44.200 petabyte. L’AGCom osserva che, dopo la rilevante crescita del 2020 (+46% rispetto al 2019), nel corso del 2021 si è registrato un ulteriore aumento del traffico (+15,9% rispetto al 2020). Tali valori sono accompagnati dal dato sui consumi unitari mensili per linea broadband, più che raddoppiati dai 96,6 gigabyte mensili del 2017 ai quasi 210 del 2021.

Con riferimento alla diffusione dei servizi broadband nel territorio italiano, l’AGCom evidenzia l’esistenza di un “divario strutturale” tra le “macro-regioni” del Nord-Ovest e del Centro Italia, da una parte, in cui la diffusione degli accessi con velocità maggiori di 100 Mbit/s risulta superiore rispetto alla media nazionale, e quelle del Sud e delle Isole, dall’altra, nei quali si registrano valori nettamente inferiori.

Per quanto riguarda il settore della rete mobile, è interessante notare come, secondo l’analisi dell’AGCom, la diminuzione del 3,3% del consumo di servizi voce registrata nel 2021 sia stata determinata dalla riduzione delle linee “human” nonché dall’utilizzo sempre maggiore di soluzioni di messaggistica online a scapito del traffico vocale. Allo stesso tempo, nonostante il diffondersi delle forme di messaggistica fornite dalle piattaforme online, gli SMS hanno visto un marginale aumento dei volumi, probabilmente dovuto alla crescita degli SMS “Application to Person” o “A2P”, dovuta al maggiore utilizzo di tale servizio quale strumento di garanzia di una maggiore sicurezza delle postazioni di lavoro remoto.

L’AGCom inoltre evidenzia la crescita del numero delle SIM Machine to Machine (M2M), pari ad oltre 28 milioni di unità alla fine del 2021.

In definitiva, con riferimento al settore della rete mobile, risultano confermate le tendenze già illustrate nella precedente Relazione annuale, ossia: (i) il crescente ricorso a soluzioni di elevato consumo di dati (per didattica e lavoro a distanza e streaming video), (ii) un più intenso utilizzo di applicazioni di comunicazioni online in sostituzione dei servizi voce tradizionali, che hanno continuato a produrre un aumento dei volumi di dati e (iii) una rilevante pressione competitiva sui prezzi finali dei servizi.

Su un simile argomento può essere interessante l’articolo “L’AGCOM ha pubblicato la Relazione Annuale per il 2022 sulle attività svolte in materia di Open Internet”.