Nuovo Codice dei contratti pubblici

Dopo l’approvazione definitiva in Consiglio dei Ministri del 28 marzo è stato pubblicato sul supplemento ordinario n. 12 della Gazzetta Ufficiale n. 77 del 31 marzo 2023 il D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 recante il nuovo Codice dei contratti pubblici (il nuovo Codice), in attuazione della delega al Governo in materia di contratti pubblici contenuta all’art. 1 della Legge 21 giugno 2022, n. 78. Il nuovo Codice, insieme ai suoi allegati, entra in vigore il 1° aprile 2023, mentre l’efficacia è posticipata al 1° luglio 2023, con l’unica eccezione per gli articoli dal 215 al 219 per i Collegi consultivi tecnici già costituiti al 31 marzo 2023. Al fine di non paralizzare le procedure di gara, è stata prevista una dettagliata e articolata disciplina transitoria (art. 225) secondo cui molte norme del nuovo Codice entreranno in vigore a partire da gennaio 2024 (ad esempio, gran parte delle disposizioni sulla digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti). In aggiunta, alla data di efficacia (1° luglio 2023), per i “procedimenti in corso” troveranno ancora applicazione le disposizioni del codice del 2016 e per le infrastrutture strategiche disciplinate dal d.lgs. 163/2006 continueranno ad applicarsi alcune norme del codice del 2006. Infine, ulteriori deroghe sono previste per gli affidamenti PNRR e PNC.

L’Italia è riuscita così a rispettare l’impegno assunto nei confronti dell’Europa, rappresentando la riforma della materia dei contratti pubblici, improntata inter alia ad una stretta aderenza al diritto europeo, un importante obiettivo posto dal PNRR. In vista degli obiettivi della semplificazione, accelerazione e certezza delle regole, il nuovo Codice – che è stato redatto dal Consiglio di Stato – è autoesecutivo ossia non richiede di essere implementato, così com’è avvenuto per i codici precedenti, mediante l’adozione di successivi atti di normazione secondaria e di soft law. La relazione al codice costituisce, a sua volta, una vera e propria guida alla lettura dei suoi articoli e costituisce un’assoluta novità.

Tra le più significative ovità segnaliamo le seguenti:

I. Principi

Principi come criteri di interpretazione (art. 4)

• Laprima novità di rilievo, e non solo dal punto di vista sistematico, è rappresentata dall’introduzione di alcuni principi generali, a cui vengono dedicati i primi articoli del nuovo Codice (artt. da 1 a 11 del Titolo I). Ma sono poi solo i primi tre principi, quelli del “risultato”, della “fiducia” e dell’“accesso al mercato”, del tutto nuovi nell’ambito della contrattualistica pubblica, a costituire veri e propri criteri di interpretazione e applicazione delle disposizioni del codice (art. 4). Tali principi hanno una valenza immediatamente precettiva – e quindi soggetti al sindacato del giudice amministrativo – e da un punto di vista “gerarchico” costituiscono la struttura portante e qualificante del nuovo Codice, realizzando così un cambio di passo rispetto al passato.

Principio del risultato (art. 1)

• Il nuovo Codice identifica per la prima volta in modo chiaro e concreto che l’interesse pubblico prevalente a cui le stazioni appaltanti devono sempre tendere è il “risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo”. La stessa concorrenza è un mezzo per il raggiungimento del fine rappresentato dal conseguimento del “miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti”. Tale principio valorizza l’ampio esercizio della discrezionalità da parte dei funzionari pubblici, necessario per poter raggiungere gli obiettivi sostanziali a cui essi devono tendere in applicazione del principio del risultato, e che diventa anche “criterio prioritario” per valutare la loro stessa responsabilità.

Principio della fiducia (art. 2)

• Il principio della fiducia consiste nella “reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici”. In realtà tale principio mira essenzialmente a tutelare i funzionari pubblici, delimitandone la colpa grave, al fine di contrastare la c.d. “paura della firma”, che costituisce un ostacolo all’esercizio della loro discrezionalità e impedisce loro di effettuare “valutazioni e scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato”.

Principio dell’accesso al mercato e gli altri principi (artt. 3-11)

• Il principio dell’accesso al mercato prevede che le stazioni appaltanti favoriscono l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità. Tra i tre principi è quello meno innovativo.

• Si riportano qui di seguito gli altri principi previsti e disciplinati nel Titolo I: “Principi di buona fede e di tutela dell’affidamento” (art. 5); “Principi di solidarietà e di sussidiarietà orizzontale, Rapporti con gli enti del Terzo settore” (art. 6); “Principio di auto-organizzazione amministrativa” (art. 7); “Principio di autonomia contrattuale. Divieto di prestazioni d’opera intellettuale a titolo gratuito” (art. 8); “Principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale” (art. 9); “Principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione” (art. 10); “Principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore. Inadempienze contributive e ritardo nei pagamenti” (art. 11).

II. Fase di gara

Affidamenti sottosoglia (artt. 48-55)

• Nel nuovo Codice vengono confermate, sebbene con talune eccezioni (come, ad esempio, nel caso di contratti che presentino interesse transfrontaliero certo), le previsioni contenute nella normativa emergenziale di cui al D.L. 16 luglio 2020, n. 76, adottandosi stabilmente le soglie ivi previste per ricorrere all’affidamento diretto e alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara. In particolare, si prevede:
• l'affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, per lavori di importo inferiore a € 150.000 e per forniture e servizi, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a € 140.000;
• la procedura negoziata senza bando, previa consultazione di:
  • almeno 5 operatori, ove esistenti, per lavori di importo pari o superiore a € 150.000 e inferiore a € 1.000.000;
  • almeno 10 operatori, ove esistenti, per lavori di importo pari o superiore a € 1.000.000 e fino alle soglie comunitarie;
  • almeno 5 operatori, ove esistenti, per forniture e servizi, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a € 140.000 e fino alle soglie comunitarie.

• Viene rafforzato il principio di rotazione, individuandosi i casi in cui, in applicazione di tale principio, è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al gestore uscente, con indicazione delle relative eccezioni. È espressamente ammessa la deroga al principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a € 5.000.

• Viene sancita la regola secondo cui i termini dilatori dello stand still processuale e sostanziale non si applicano agli affidamenti di contratti di importi inferiori alle soglie comunitarie e il contratto viene stipulato entro 30 giorni dall’aggiudicazione.

Progettazione e appalto integrato (artt. 41 e 44)

• Vengono ridefiniti i livelli progettuali, accorpando/riducendo i 3 livelli di progettazione previsti dal D.Lgs. n. 50/2016 in 2 livelli, costituiti dal progetto di fattibilità tecnica ed economica e dal progetto esecutivo: ciò in un’ottica di snellimento/riduzione delle tempistiche degli iter di approvazione e, più in generale, di semplificazione e accelerazione delle procedure.

• Per gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, è consentita l’omissione del primo livello di progettazione, a condizione che il progetto esecutivo contenga tutti gli elementi previsti per il livello omesso.

• Operandosi una netta inversione di rotta sul tema della centralità del progetto rispetto alla precedente disciplina, viene liberalizzato il ricorso all’istituto dell’appalto integrato, prevedendosi la facoltà delle stazioni appaltanti – senza i divieti posti dalla previgente disciplina – di procedere all’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato. Sarà necessario soltanto fornire evidenza delle ragioni tecniche per cui si utilizza l’appalto integrato.

• Unica eccezione è rappresentata dagli appalti di opere di manutenzione ordinaria, rispetto ai quali tale facoltà non può essere esercitata.

Cause di esclusione (artt. 94, 95, 96, 97, 98) e soccorso istruttorio (art. 101)

• Viene previsto il riordino delle clausole di esclusione che sono tassative e integrano di diritto la documentazione di gara. Eventuali clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte (art. 10). In particolare, si distinguono le cause di esclusione automatiche (art. 94) dalle cause di esclusione non automatiche (art. 95). Ai successivi articoli (96, 97, 98) il Legislatore ha previsto la disciplina procedimentale che porta all’esclusione, le cause di esclusione per i RTI e l’illecito professionale a cui ha dedicato un intero articolo.

• Con riferimento alle cause di esclusione automatiche, si segnala che viene meno la rilevanza della sentenza di patteggiamento; tra i soggetti rilevanti non si menzionano più i “cessati dalla carica” e il “socio di maggioranza” in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro. Acquisisce, invece, rilevanza l’amministratore di fatto e il socio unico persona giuridica e gli amministratori di quest’ultimo.

• La disciplina del soccorso istruttorio è stata estesa e dettagliata ed è stato previsto che, fino al giorno di apertura delle offerte, l’operatore economico può rettificare errori materiali contenuti nell’offerta tecnica e nell’offerta economica di cui si sia avveduto dopo la presentazione dell’offerta. Ciò a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta o la modifica sostanziale e che sia garantito l’anonimato.

RTI (artt. 68 e 97), avvalimento premiale (art. 104) e subappalto a cascata (art. 119)

• In tema di RTI, con l’art. 68 (sulla disciplina generale) viene eliminata la distinzione tra raggruppamenti temporanei orizzontali e verticali. Per presentare l’offerta basterà il mandato collettivo, senza ulteriori requisiti, con l’assunzione della responsabilità solidale da parte dei partecipanti. Quanto alle modifiche soggettive dei RTI, oltre alla conferma del recesso all’articolo 68, comma 17, viene aggiornata la modifica dei RTI in corso di gara permettendo così, sia l’estromissione del partecipante affetto da cause di esclusione, sia la sua sostituzione previo onere rafforzato di comunicare tempestivamente l’intervenuta causa di esclusione alla stazione appaltante. L’estromissione o sostituzione è permessa a condizione che non venga modificata sostanzialmente l’offerta presentata.

• Anche per l’avvalimento sono previste novità rilevanti: con il contratto di avvalimento, sarà possibile sia ottenere il mero prestito dei requisiti per partecipare alla gara, sia ottenere risorse aggiuntive da far valere all’interno dell’offerta tecnica (il c.d. avvalimento premiale). Vengono anche eliminate le previsioni “a pena di esclusione” previste dal vecchio codice. L’unica incompatibilità prevista è quella in forza della quale, in caso di avvalimento premiale, l’impresa ausiliaria non può partecipare alla stessa procedura.

• La disciplina del subappalto si adegua alle innovazioni disposte transitoriamente dal D.L. 77/2021. Vengono portate a regime, in particolare, la soppressione dei limiti quantitativi e dell’indicazione della terna. La novità di maggior rilievo è il cosiddetto subappalto a cascata: l’istituto viene liberalizzato, adeguandolo alla normativa e alla giurisprudenza europea attraverso la previsione di criteri di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, da esercitarsi caso per caso. Eventuali limitazioni da parte della stazione appaltante dovranno essere specificatamente motivate.

Cauzioni (artt. 106 e 107)

• L’importo della garanzia per la partecipazione alla gara è fissato nella misura del 2%, prevedendosi tuttavia la possibilità per le stazioni appaltanti di adeguare e proporzionare l’importo incrementandolo (fino al 4%) o riducendolo (fino al 1%) a seconda della natura e dei rischi connessi all’appalto. Per le procedure sotto soglia, la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie, salvo in alcuni casi ove ricorrano particolari esigenze (art. 53).

• Viene prevista la possibilità per le imprese di richiedere, con riferimento agli appalti di lavori e prima della conclusione del contratto, la sostituzione della cauzione o della garanzia fideiussoria (c.d. garanzia definitiva) con ritenute (c.d. ritenute a garanzia) sugli stati di avanzamento.

Anomalia delle offerte (art. 110)

• Il nuovo Codice adotta la scelta di fare a meno di una soglia di anomalia predeterminata, rimettendo alle stazioni appaltanti l’individuazione di tale soglia di volta in volta. Qualunque sia il criterio scelto dalla stazione appaltante vige la regola in base alla quale l’esclusione dell’operatore economico potrà avvenire solo ed esclusivamente nel rispetto del contraddittorio procedimentale, in conformità con le previsioni di diritto europeo. Il Rup potrà coinvolgere la commissione giudicatrice nelle verifiche sull’anomalia (art. 93).

III. Esecuzione del contratto

Misure conservative del contratto: revisione prezzi e conservazione dell’equilibrio contrattuale (artt. 9 e 60)

• Il nuovo Codice recepisce i rilievi manifestati dalla Corte di Cassazione nel 2020 (relazione tematica 8 luglio 2020, n. 56), nel momento di massima criticità della pandemia COVID-19, che sottolineava la necessità di un rimedio che permettesse alle parti di attivare una rinegoziazione del contratto squilibrato inciso da sopravvenienze, conservandone l’esecuzione e non semplicemente permettendo lo scioglimento del vincolo contrattuale.

• A prescindere da clausole contrattuali di rinegoziazione, la parte svantaggiata da eventi straordinari ed imprevedibili, e il cui rischio non sia stato volontariamente assunto, può ora chiedere il ripristino dell’equilibrio contrattuale.

• Sempre in un’ottica di conservazione del rapporto contrattuale in essere si pone la rilevante novità in tema di revisione dei prezzi. In particolare, si porta a regime l’obbligatorio inserimento di clausole di revisione: obbligo già introdotto, in via transitoria per le procedure di gara iniziate entro il 31 dicembre 2023, dall’art. 29 del D.L. n. 4/2022.

• L’art. 60 specifica che tali clausole si attivano al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva – che determinano una variazione in aumento o in diminuzione del costo dell’opera, del servizio o della fornitura in misura superiore al 5% dell’importo complessivo – e che operano nella misura dell’80% della suddetta variazione. Le variazioni dei prezzi sono rilevate sulla base di indici sintetici approvati dall’ISTAT sui costi di costruzione per i lavori e agli indici dei prezzi al consumo, dei prezzi alla produzione dell'industria e dei servizi e agli indici delle retribuzioni contrattuali orarie per i contratti di servizi e forniture.

IV. PPP

Una panoramica delle principali novità (Libro IV)

• Il nuovo Codice innova, e semplifica, in modo significativo la materia – contenuta nel Libro IV – sia con riferimento all’impostazione sistematica sia con riferimento ad alcune specifiche disposizioni, oltre ad essere una disciplina “esaustiva e auto-inclusiva”. La Parte I del Libro IV contiene le disposizioni generali in materia di PPP, valide per tutte le forme contrattuali partenariali. Al di là delle diverse figure contrattuali, il PPP è un’operazione economica all’interno della quale devono sempre sussistere alcune componenti essenziali (un rapporto contrattuale di lungo periodo tra il concedente e il concessionario, l’apporto “in maniera significativa” del capitale privato a copertura dei fabbisogni finanziari del progetto, il rischio operativo allocato in capo al concessionario mentre al concedente spetta definire gli obiettivi e verificarne l’attuazione).

• Viene ribadito il principio di atipicità delle forme contrattuali partenariali e la disciplina della concessione (contenuta agli articoli da 176 a 195) costituisce la disciplina di “default” di tutte le figure partenariali tipiche e atipiche.

• Rilevante è la novità introdotta con riferimento al contributo pubblico, rispetto al quale, ai fini della qualificazione del contratto come di PPP, non viene più previsto alcun limite quantitativo (nel codice del 2016, pari al 49% del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari), ma solo qualitativo legato alla necessità del permanere sempre del rischio operativo in capo al concessionario. Un eventuale superamento da parte del contributo pubblico della percentuale indicata nelle decisioni Eurostat avrà invece un impatto ai fini della contabilizzazione fuori bilancio dell’iniziativa.

• Il Titolo IV del Libro IV è dedicato alla finanza di progetto che nell’impianto del nuovo Codice è riservata alla sola ipotesi di interventi proposti dal privato. Viene meglio chiarito il rapporto tra concessione e finanza di progetto (non più due tipi contrattuali diversi come nel codice del 2016) che attiene alla modalità di finanziamento, in “corporate financing” o in “project financing”. Ne deriva l’introduzione di alcune previsioni dedicate alla sola finanza di progetto, ad esempio, in tema di società di scopo, la cui costituzione diventa obbligatoria (mentre rimane invece facoltativa al di fuori della finanza di progetto). Novità di rilievo riguardano l’investitore istituzionale al quale è consentito presentare da solo proposte in finanza di progetto anche senza essere in possesso dei requisiti di qualificazione. Solo successivamente nella fase di gara potrà alternativamente scegliere se associarsi o consorziarsi con altri operatori in possesso dei requisiti richiesti dal bando o, invece, proseguire comunque in via autonoma, esternalizzando integralmente le prestazioni oggetto del contratto di concessione ad imprese in possesso dei richiesti requisiti, salvo l’obbligo di comunicarne il relativo nominativo entro il termine per la presentazione dell’offerta.