Antitrust Bites – Newsletter

Per la prima volta il TAR annulla l'autorizzazione dell'AGCM di una concentrazione sotto-soglia

Con sentenza del 12 maggio 2025, il TAR Lazio ha annullato la decisione dell'AGCM che autorizzava con condizioni l'acquisizione di Terminal San Giorgio ("TSG"), impresa di servizi terminalistici in conto terzi nel porto di Genova, da parte di Ignazio Messina & C. ("IM&C"), società attiva nel trasporto marittimo di merci attraverso container e rotabili, controllata da Marinvest e dal Gruppo Messina.

La concentrazione era stata notificata dalle parti nel 2023, su richiesta dell'AGCM ai sensi della disciplina sul sotto-soglia.

In esito all'istruttoria, tra le preoccupazioni concorrenziali riscontrate, l'AGCM aveva evidenziato che, post-operazione IM&C avrebbe avuto un incentivo ad attuare una strategia di input foreclosure ai danni del concorrente Grimaldi (che nel porto di Genova offre l'attività di trasporto merci servendosi principalmente dei ponti gestiti da TSG), in particolare aumentando i prezzi dei servizi terminalistici forniti da TSG a Grimaldi.

Alla luce di questi rilievi, l'operazione era stata autorizzata subordinatamente all'esecuzione di alcune misure di natura comportamentale volte a ridurre l'influenza diretta di Marinvest (che, oltre a IM&C controllava anche un concorrente diretto di Grimaldi) su TSG e imponevano obblighi di accesso e di parità di trattamento nella gestione e messa a disposizione delle infrastrutture e delle condizioni tariffarie.

Il provvedimento dell'AGCM era stato impugnato da Grimaldi, sostenendo che le misure imposte non fossero idonee a superare le criticità concorrenziali derivanti dall'operazione.

Il TAR ha accolto le censure sollevate da Grimaldi, smentendo la definizione di mercato rilevante adottata dall'AGCM, secondo cui, oltre al porto di Genova, il mercato rilevante avrebbe dovuto includere anche i porti di Marina di Carrara e di Savona/Vado Ligure. Tale ricostruzione, ad avviso del TAR non teneva conto che tali porti non potevano rappresentare una valida alternativa concorrenziale a quello di Genova, per via dei diversi costi e della limitata capacità disponibile.

Inevitabilmente, l'errata ricostruzione del mercato da parte dell'AGCM aveva prodotto una diluizione delle quote di mercato delle parti della concentrazione, viziando la valutazione dell'Autorità sulla riduzione della pressione concorrenziale dovuta alla scomparsa di un operatore indipendente dal mercato (TSG).

Infine, il TAR ha censurato anche una delle condizioni imposte dall'AGCM, consistente nella modifica del patto parasociale ai sensi della quale la gestione delle attività terminalistiche sarebbe stata affidata in esclusiva agli amministratori espressi dal Gruppo Messina, e preclusa a quelli nominati da Marinvest (a fronte del controllo esercitato da quest'ultima su un concorrente di Grimaldi). Tuttavia, il TAR ha ritenuto che tale misura non facesse venire meno il rischio di input foreclosure nei confronti di Grimaldi, poiché gli stessi amministratori nominati dal Gruppo Messina vengono scelti previa la consultazione con Marinvest.

Per queste ragioni, accogliendo il ricorso, il TAR ha annullato l'autorizzazione alla concentrazione, determinando una regressione del procedimento alla fase istruttoria. Tuttavia, il Tribunale ha disposto di mantenere l'efficacia della decisione annullata sino all'adozione del nuovo provvedimento da parte dell'AGCM, con l'obiettivo di tutelare l'interesse della società ricorrente.

 

Accordi di distribuzione esclusiva: la CGUE si pronuncia sulla condizione dell'imposizione parallela

Con sentenza dell’8 maggio 2025 nel caso Beevers Kaas BV (C-581/23), la Corte di Giustizia ha chiarito l'ambito di applicazione di alcune previsioni della previgente normativa UE in materia di accordi di distribuzione esclusiva (Reg. UE 330/2010, sostituito dal Reg. UE 2022/720) e, in particolare, della c.d. condizione della "imposizione parallela", consistente nella limitazione da parte di un fornitore delle vendite attive dell'acquirente a territori o gruppi di clienti attribuiti in esclusiva ad altro acquirente o che il fornitore si è riservato (condizione che, se soddisfatta, consente ad una restrizione delle vendite attive di beneficiare di un'esenzione di categoria, sottraendola all'applicazione dell'art. 101 para 1 TFUE).

La causa pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia trae origine da una controversia introdotta dalla società Beevers Kaas BV – distributore esclusivo di un noto formaggio olandese nei territori di Belgio e Lussemburgo – la quale contestava ad alcuni operatori della GDO operanti nei Paesi Bassi, titolari dei diritti di distribuzione dello stesso prodotto in altri territori, di aver violato l'accordo di distribuzione esclusiva di cui è parte la Beevers Kaas effettuando vendite attive all’interno del territorio belga.

Gli operatori della GDO hanno invece ritenuto che non potesse essere loro imposto un divieto di vendite attive, a loro avviso contrario all'art. 101 TFUE, nella misura in cui l’accordo tra la Beevers Kaas e il suo fornitore non conteneva alcuna clausola volta a proteggere il distributore esclusivo dalle vendite attive effettuate dagli altri distributori (c.d. condizione dell'imposizione parallela) e non rispettava quindi le condizioni previste dal diritto della concorrenza dell'UE (e segnatamente dal VBER) per giustificare un divieto di rivendita.

Chiamata a pronunciarsi in via pregiudiziale, la Corte – in linea con quanto già sostenuto dall'AG Medina nelle sue conclusioni del 9 gennaio scorso (si v. il numero di Antitrust Bites di gennaio 2025) – ha ritenuto che:

• la mera circostanza che gli altri acquirenti di un fornitore si astengano dall’effettuare vendite attive in un territorio esclusivo non è, di per sé, sufficiente a dimostrare l’esistenza di un “accordo”, ai sensi dell’art. 101 TFUE, volto a vietare tali vendite in detto territorio;
• per dimostrare l'esistenza di un accordo che vieti le vendite attive agli altri acquirenti non esclusivi del fornitore e beneficiare dell’esenzione prevista dall’art. 4, lett. b), i), del Regolamento n. 330/2010, è necessario che: (i) il fornitore abbia invitato gli altri acquirenti a non effettuare vendite attive nel territorio esclusivo (ad esempio, tramite una clausola contrattuale o una comunicazione specifica); e (ii) tali acquirenti abbiano accettato l’invito, esplicitamente o anche solo tacitamente. A tal fine, precisa la Corte, l’esistenza di un accordo può essere dimostrata anche sulla base di indizi oggettivi e concordanti, qualora se ne possa dedurre con sufficiente certezza che il fornitore ha invitato i propri acquirenti a non effettuare tali vendite e che questi ultimi abbiano, in pratica, accettato tale invito;
• da un punto di vista temporale, il beneficio dell’esenzione è concesso solo per il periodo per il quale è dimostrato che vi è l’assenso degli acquirenti del fornitore all’invito di quest’ultimo a non effettuare vendite attive nel territorio esclusivo attribuito ad un altro acquirente.

Pur riferendosi alla disciplina previgente, l'interpretazione resa dalla Corte nella sentenza in commento appare rilevante anche in relazione alla disciplina attualmente vigente di cui al Regolamento (UE) 2022/720. La pronuncia della Corte resta pertanto significativa nel chiarire i requisiti affinché si possa configurare la condizione dell'imposizione parallela e quindi applicarsi l'esenzione per categoria prevista dalla disciplina attuale.

 

L'AG Emiliou si esprime sulla compatibilità di taluni regolamenti sportivi col diritto della concorrenza

Lo scorso 15 maggio l'AG Emiliou ha rassegnato le proprie conclusioni in una serie di cause (C-209/23 – RRC Sports, C-428/23 – ROGON e a. e C-133/24 – Tondela e a.) accomunate dall'oggetto della controversia principale, ossia la compatibilità di taluni regolamenti adottati da associazioni sportive internazionali o nazionali con le disposizioni UE in materia di concorrenza e mercato interno.

Si tratta pertanto di conclusioni che si inseriscono nella scia di recenti precedenti in cui la Corte è stata chiamata ad analizzare la portata dell’autonomia degli organi nazionali e internazionali dell’ordinamento sportivo e la misura in cui le norme adottate da tali organi devono rispettare la disciplina UE in materia di concorrenza, mercato interno e protezione dei dati personali.

In primo luogo, nella causa C-209/23 – RRC Sports l'AG ridimensiona la portata del principio dell'«eccezione sportiva» e ne suggerisce un'interpretazione restrittiva.

Secondo tale principio di elaborazione giurisprudenziale, norme adottate dalle associazioni sportive esclusivamente per ragioni di carattere non economico e che vertano su questioni che riguardano unicamente lo sport in quanto tale esulano dall’ambito di applicazione delle disposizioni UE in materia di concorrenza e mercato interno. Ad opinione dell'AG, tuttavia, la mera affermazione che una norma è di natura puramente sportiva è insufficiente a metterla al riparo da qualsiasi controllo: l'applicazione a tali norme delle disposizioni del diritto UE deve, di conseguenza, essere valutata caso per caso. Pertanto, l’«eccezione sportiva» va intesa non come una vera e propria eccezione all’applicazione delle disposizioni dell’Unione, ma semplicemente come l’applicazione di due principi consolidati, ossia:

• che le disposizioni UE sulla libera circolazione e sulla concorrenza riguardano, in generale, gli scambi economici e il commercio all’interno dell'UE; e
• che, anche se un effetto indiretto sull’esercizio di un’attività economica o sugli scambi all’interno dell'UE non può essere escluso a priori, rimane irrilevante finché può essere considerato de minimis.

Nella causa C-428/23 – ROGON e a., l'AG conferma l'applicabilità della giurisprudenza Meca-Medina alla regolamentazione di una federazione sportiva che concerne il ricorso ai servizi di imprese esterne alla federazione attive su mercati situati a monte o a valle delle attività della federazione (o dei suoi membri), purché tali servizi siano idonei ad avere un’influenza diretta e significativa sulle attività principali della federazione.

Ai sensi della giurisprudenza Meca-Medina, l’esame del contesto economico e giuridico in cui si inseriscono taluni accordi che assumono la forma di norme adottate da un’associazione professionale o sportiva può portare a riconoscere:

• che essi sono giustificati in quanto perseguono uno o più obiettivi legittimi di interesse generale privi di carattere anticoncorrenziale;
• che i mezzi usati per perseguire tali obiettivi sono effettivamente necessari; e
• che anche laddove tali mezzi abbiano per effetto di restringere o di falsare la concorrenza, detto effetto non va al di là di quanto necessario.

Infine, nella causa C-133/24 – Tondela e a., l'AG afferma che gli accordi no-poach – con cui due o più imprese si impegnano a non assumere o sollecitare il personale l’una dell’altra – sono prima facie restrittivi della concorrenza per oggetto.

Tali accordi rappresentano infatti:

• una forma di ripartizione di una fonte di approvvigionamento (i.e., la fornitura di manodopera), comportamento espressamente contemplato dall’articolo 101 TFUE; e
• una pratica generalmente considerata pregiudizievole al normale funzionamento della concorrenza dalla prassi recente delle autorità nonché dalla dottrina giuridica ed economica.

Ciononostante, a parere dell'AG, occorre considerare il tenore, il contesto giuridico ed economico nonché gli obiettivi dell’accordo specifico, al fine di verificare se sussistano circostanze particolari che possano mettere in dubbio il carattere dannoso dell’accordo in questione. In particolare, l'AG ha ritenuto che nel caso di specie sussistono elementi che escludono il carattere intrinsecamente anticoncorrenziale dell’accordo. Ciò in considerazione del fatto che l'accordo è stato concluso durante circostanze eccezionali (i.e., la pandemia di COVID-19) e con finalità specifiche (i.e., preservare l’equità e l’integrità della competizione sportiva colpita dalla pandemia).

 

Consultazione pubblica sulla revisione degli orientamenti sulle concentrazioni

Lo scorso 8 maggio, la Commissione europea ha avviato una consultazione pubblica avente ad oggetto la revisione degli orientamenti sulle operazioni di concentrazione orizzontali (ossia tra concorrenti effettivi o potenziali) e non orizzontali (ossia tra imprese operanti in mercati rilevanti diversi). L’adozione dei nuovi orientamenti è prevista per la fine del 2027.

Nell'ambito della consultazione pubblica la Commissione ha pubblicato un questionario riguardante sette aree tematiche, sulle quali i partecipanti alla consultazione pubblica sono chiamati a esporre le proprie considerazioni.

In particolare, le aree di interesse individuate dalla Commissione sono le seguenti:

• "Competitiveness and resilience": il documento posto in consultazione pubblica pone l'attenzione sul ruolo delle operazioni di concentrazione nel promuovere produttività, investimenti e innovazione.
• "Assessing market power using structural features and other market indicators": la Commissione osserva come nei vigenti orientamenti non vi siano parametri chiari che stabiliscano quando un'operazione di concentrazione possa considerarsi pregiudizievole per la concorrenza e pertanto sottolinea la necessità di un intervento di modifica volto all'introduzione di indicatori di mercato più chiari.
• "Innovation and other dynamic elements in merger control": il documento approfondisce il ruolo dell'innovazione come parametro autonomo rispetto al prezzo rilevante ai fini della valutazione di un'operazione di concentrazione.
• "Sustainability and clean technologies": la Commissione prende in considerazione il ruolo delle operazioni di concentrazione nell'ambito della c.d. "transizione verde". Il documento sottolinea l'importanza della valutazione delle green efficiencies derivanti da singole operazioni di concentrazione nella valutazione concorrenziale, a condizione che siano concrete, verificabili e non abbiamo comportato pratiche di greenwashing.
• "Digitalisation": la Commissione evidenzia il rischio che operazioni di concentrazione realizzate nei mercati digitali possano rafforzare la chiusura dei mercati aumentando le barriere all'ingresso e riducendo l'innovazione.
• "Efficiencies": la Commissione chiarisce le condizioni per cui gli incrementi di efficienza possano controbilanciare i possibili effetti restrittivi di un'operazione di concentrazione. In particolare, gli incrementi di efficienza devono essere specifici, verificabili e a vantaggio dei clienti direttamente interessati.
• "Public policy, security and labour market considerations": la Commissione pone l'attenzione sulla rilevanza della valutazione di operazioni di concentrazione in taluni settori, quali la sicurezza, la difesa e il settore dei media (particolarmente interessato dall'utilizzo dell'intelligenza artificiale).

I soggetti interessati sono invitati a presentare le proprie osservazioni entro il 3 settembre 2025.

 

La Commissione europea ha pubblicato il primo Competition Merger Brief del 2025

Il 21 maggio scorso, la Commissione europea ha pubblicato il primo Competition Merger Brief del 2025, avente ad oggetto quattro delle più rilevanti concentrazioni esaminate dalla Commissione nel corso del 2024.

Le prime due concentrazioni hanno riguardato, rispettivamente, (i) un'operazione di acquisizione di un'impresa attiva nel settore dello sviluppo, produzione e commercializzazione di prodotti farmaceutici finiti e (ii) l'acquisizione di un'impresa attiva nel settore della costruzione, manutenzione e ottimizzazione di infrastrutture.

In entrambi i casi, la Commissione ha rilevato che l'entità "post-merger" avrebbe detenuto delle quote di mercato particolarmente elevate – pari a circa il 90% del mercato per due prodotti farmaceutici specifici in Portogallo e in Germania, nel primo caso, e pari a circa il 40/50% del mercato per l'installazione e la manutenzione di fili di contatto aerei per treni a lunga percorrenza in

Belgio, nel secondo caso – e ha quindi subordinato l'autorizzazione delle operazioni all'assunzione di specifici impegni da parte delle imprese coinvolte. Tali impegni sono consistiti, in particolare, nel primo caso, nella cessione, da parte della target, dei suoi diritti di proprietà intellettuale relativi ai due prodotti farmaceutici in Portogallo e in Germania (corrispondenti a due mercati geografici distinti) e, nel secondo caso, nella cessione della società tramite cui la target operava in Belgio (uno dei mercati geografici rilevanti, dove la Commissione aveva ravvisato un elevato grado di concentrazione).

Il terzo caso riportato nel brief – riguardante un'acquisizione di un'impresa attiva nel settore della vendita al dettaglio di scarpe da ginnastica lifestyle e sportive – è stato invece il primo caso in cui la Commissione ha preso in considerazione le vendite online degli operatori nella definizione di un mercato del prodotto di dimensione locale. Anche nel calcolo delle quote di mercato delle parti, l'Autorità ha tenuto conto del fatturato riconducibile alle vendite realizzate sia nei negozi fisici che online, ritenendo che le vendite realizzate da venditori al dettaglio multimarca online e in negozi fisici non fossero separabili.

L'ultimo caso riportato nel brief riguarda l'acquisizione da parte di una multinazionale farmaceutica di una cd. "CDMO" (ossia, un'organizzazione di sviluppo e produzione di prodotti farmaceutici a contratto). In particolare, la Commissione ha esaminato se una tale operazione, volta a riservare parte della capacità produttiva della CDMO per i prodotti dell'acquirente, fosse idonea a limitare l'accesso dei concorrenti a importanti servizi di produzione di farmaci. La Commissione, rilevata l'esistenza di numerosi e validi concorrenti CDMO, ha infine autorizzato l'operazione.